【最新word论文】刑法再修改的理念与规则——以现今的议论为根据【刑法专业论文】.doc

1刑法再修改的理念与规则——以现今的议论为根据自 1997 年以来，我国几乎每年都在进行刑事立法2006 年 6 月 29 日全国人大常委会通过了《中华人民共和国刑法修正案(六)》 ，对 97 年刑法修改颇多据悉，有关单位正在起草《中华人民共和国刑法修正案(七)》 ，拟对 97 年刑法进行大幅度的修改同时，报刊杂志上频频出现建议修改 97 年刑法的文章本文以现今关于修改 97 年刑法的议论为根据，阐释修改刑法的理念，指明修改刑法的规则一、修改刑法的理念所谓修改刑法的理念，在我看来，就是修改刑法时应该具有的符合法治国家要求的基本价值观念修改刑法，就是贯彻符合法治国家要求的基本价值观念修改刑法的理念是正确修改刑法的基础，没有修改刑法的理念，就不可能使修改刑法的活动成为完善刑法的途径，相反，修改刑法的活动越多，刑法就可能越是充满破绽、矛盾和非理性，从而不可能在刑法领域实现法治国家的任务为了实现法治国家的任务，在修改刑法时，应该具有下述互相支撑、并行不悖的修改刑法理念一)坚定法治原则修改刑法的第一个理念，就是要坚定法治原则，不能在修改刑法时动摇法治原则，不能使已被修改的刑法与法治原则相对抗不过，关于什么是法治原则，人们会有不同的理解和诠释。

美国法学家富勒提出了八项法治原则，即法律具有一般性、法律必须公布、法律必须适用于将来而不得溯及既往、法律必须明确、法律中不能存在矛盾、法律不应要求不可能的事情、法律必须稳定、官方行动必须符合法律[11 我在此所言法治原则，主要是指通过符合正当程序的法律适用来调整人们的生活所谓坚定法治原则，就是要坚决地把已经超越私人自由空间的行为纳入符合正当程序的法律适用领域之中在修改刑法时坚定法治原则，就是要坚决地把相当部分的危害行为规定为犯罪，既不能对所发生的危害行为放任不管，也不能通过不合法的方式来处理所发生的危害行为只有把相当部分的危害行为规定为犯罪，才可能通过符合正当程序的法律适用来公正地处理所发生的危害行为，才可能既处理了所发生的危害行为，又使得对所发生的危害行为的处理不至于在任意和专横中侵害行为人和被害人的权利 “将各种严重的、轻微的犯罪行为纳入刑法进行规制，由法院依法适用制裁制度不同的刑罚，正是依法治国的要求，也是社会成熟的表现 ”[2]为了在修改刑法时坚定法治原则，一方面要通过犯罪化途径，设立一些新罪， “刑法典应增设强制罪、暴行罪、胁迫罪、泄露他人秘密罪、公然猥亵罪、背任罪(背信罪)、侵夺不动产罪、非法发行彩票罪、伪造私文书罪、使用伪造变造的文书罪等。

”[3]另一方面要在刑法典中明确区分重罪、轻罪和违警罪，不仅应该将相当部分的违反《治安管理处罚法》的行为规定为轻罪或者违警罪，而且要针对轻罪和违警罪规定特别的刑罚和简易的审理程序例如， 《治安管理处罚法》第 56 条第 2 款规定：“旅馆业的工作人员明知住宿的旅客是犯罪嫌疑人员或者被公安机关通缉的人员，不向公安机关报告的，处二百元以上五百元以下罚款；情节严重的，处五日以下拘留，可以并处五百元以下罚款 ”但是，应该像德国刑法典第 138 条一样规定针对重罪的“知情不举罪” ①另外，现行的《治安管理处罚法》中规定了很多《刑法》中已经规定的行为，导致很多严重的犯罪2行为可能被当作违反《治安管理处罚法》的行为来处理再次修改刑法时，要特别注意处理《治安管理处罚法》与《刑法》的关系，有必要一同修改《治安管理处罚法》 ，不仅要研究应当将哪些危害行为从《治安管理处罚法》转移到《刑法》之中，而且应该注意不得在《治安管理处罚法》中规定《刑法》已经规定的行为二)实现罪刑均衡现行刑法第 5 条明确地把罪刑均衡规定为刑法的基本原则，罪刑均衡不仅是刑事司法的重要原则，也是刑事立法的重要原则如果刑事立法上对犯罪配置的法定刑不合理，则很难在刑事司法中实现罪刑相适应。

在刑事立法中，要使各个条文对犯罪配置的法定刑达到统一平衡，既不能给重罪配置轻于轻罪法定刑的法定刑，也不能给具有轻重情节的同一犯罪配置相同的法定刑现行刑法在罪刑配置上存在较为严重的问题，有些犯罪的罪刑配置轻重倒置，有些犯罪的罪刑配置轻重失衡[4]例如，现行刑法关于受贿罪的罪刑配置就不妥当刑法把受贿罪主要规定为数额犯，因此，数额的大小理应是受贿罪定罪量刑的基本依据但是，根据刑法第 386 条和第 383 条的规定，个人受贿数额在 10 万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产，而个人受贿数额在 5 万元以上不满 10 万元，情节特别严重的，则处无期徒刑，并处没收财产；个人受贿数额在 5000 元以上不满 5 万元的，处一年以上七年以下有期徒刑，而个人受贿数额不满 5000 元，情节较重的，则处二年以下有期徒刑或者拘役这种“法定刑规定违背了罪刑相当原则，轻重失衡，带有很大的主观随意性 ”[5]在修改刑法时，特别要注意实现罪刑均衡为此，笔者建议将刑法第 386条修改为：“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照下列规定处罚：(一)个人受贿数额不满五千元，具有枉法行为的，处一年以下有期徒刑、拘役或者单处受贿数额两倍的罚金。

个人受贿数额不满五千元，没有枉法行为的，免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关依照《国家公务员处罚条例》处理二)个人受贿数额在五千元以上不满五万元，具有枉法行为的，处一年以上三年以下有期徒刑，并处受贿数额两倍的罚金；个人受贿数额在五千元以上不满五万元，没有枉法行为的，处一年以上三年以下有期徒刑，并处受贿数额一倍的罚金三)个人受贿数额在五万元以上不满十万元，具有枉法行为的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处受贿数额两倍的罚金；个人受贿数额在五千元以上不满十万元，没有枉法行为的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处受贿数额一倍的罚金四)个人受贿数额在十万元以上，具有枉法行为的，处七年以上有期徒刑，并处受贿数额两倍的罚金；个人受贿数额在十万元以上，没有枉法行为的，处七年以上有期徒刑，并处受贿数额一倍的罚金五)个人受贿数额在十万元以上，具有枉法行为，给国家和人民利益造成特大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产索取贿赂的，从重处罚受贿后有悔罪表现，积极退赃的，可以减轻处罚因受贿被判处有期徒刑以上刑罚的人，不得再担任国家公务员三)保持国际视野尽管还存在战争行为、恐怖行为，但是，今天的国际社会已经基本上是一个文明共同体。

特别是在联合国主持下起草和签署的国际条约，基本上表达了人类文明的诉求关于什么是犯罪，国际社会具有基本一致的看法因此，在修改刑法时，一定要保持国际视野，要适应国际社会文明进步的潮流一方面，应尽快将我国参加的国际条约所规定的犯罪转化为国内刑法上的犯罪另一方面，即3使我国由于种种原因没有参加有关的国际条约，我国也仍然可以基于国际视野，基于打击国际犯罪的文明诉求，将有关国际条约所规定的犯罪纳入我国刑法之中基于保持国际视野这一理念，在修改刑法时，需要调整刑法分则的体系，将惩治“国际犯罪”作为刑法分则第一章的内容，并在“危害人类和平及安全罪”的章名下，具体规定以下“国际犯罪”的构成要件及其刑罚：灭绝种族罪、种族隔离罪、种族歧视罪、战争罪、侵略罪、反人道罪、酷刑罪、非法获取和使用核材料罪、奴隶制及与奴隶制相关的犯罪、劫持人质罪、侵害应受国际保护人员罪[6](四)加强人权保障保障人权是现代法治国家最重大的使命为了加强人权保障，在修改刑法时，首先，要调整刑法分则的体系，将“侵犯公民人身权利、民主权利罪”在刑法分则中的位置提前如果将犯罪区分为“侵犯个人法益的犯罪” 、 “侵犯社会法益的犯罪”和“侵犯国家法益的犯罪”的话，那么，为了加强人权保障，就应该在刑法分则中将“侵犯个人法益的犯罪”放在“侵犯社会法益的犯罪”和“侵犯国家法益的犯罪”之前。

[7]1994 年 3 月生效的《法国新刑法典》就将“侵犯人身之重罪与轻罪”放在各罪之前，[8]2003 年修订的《俄罗斯联邦刑法典》也将“侵犯人身的犯罪”放在分则之首[9]其次，要严厉打击国家工作人员实施的侵犯公民人身权利、民主权利的犯罪一方面，要放松国家工作人员实施的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪的构成要件，例如，要取消第 248 条规定的虐待被监管人罪中的“情节严重” ，要将该条中的“情节特别严重”修改为“情节严重” ；另一方面，要加重国家工作人员实施的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪的法定刑，例如，要将第 247 条规定的刑讯逼供罪、暴力取证罪的法定刑修改为“三年以上七年以下有期徒刑” 再次，特别需要在刑法分则中增设“见危不救罪” 总是有人认为“见危不救”只是违反道德的行为，不应被规定为犯罪[10]但是，社会的存续奠基于社会成员的基本团结之上，如果某一社会成员处于危难之中，其他社会成员能够救助而不予救助，那么，就表明处于危难之中的该社会成员被其他社会成员排除在社会之外如果这种排除持续发生，社会就会瓦解如果社会存在的话，如果处于危难之中的人还是社会的成员的话，就需要其他社会成员在可能的时候救助处于危难之中的社会成员。

其他社会成员在可能的时候必须救助处于危难之中的社会成员，这应该被上升为法律义务因此，应该借鉴德国刑法第 323 条 c 的规定，②在我国刑法分则中增设“见危不救罪” 五)贯彻平等思想刑法第 4 条明确规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等不允许任何人有超越法律的特权 ”但是，平等思想不仅是适用法律的原则，而且是刑事立法的指导理念在修改刑法时，要对所有的法益都同样加以保护，不能因为法益主体具有不同的身份和性别等而在法益保护上区别对待为了贯彻平等思想，首先，要修改刑法关于某些性犯罪的规定现行刑法将强奸罪、强制猥亵、侮辱妇女罪的对象限定为妇女，这“有歧视女性的倾向” [11]必须平等地保护男性的性权力，实践中也发生了严重侵犯男性性权力的事件因此，应该借鉴德国刑法第 177 条和我国台湾刑法第 221 条的规定，将我国刑法第 236 条修改为：“以暴力、胁迫或者其他手段强制他人实施性行为的，处三年以上十年以下有期徒刑强制不满十四周岁的儿童实施性行为的，从重处罚强制他人实施性行为，有下4列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：(一)强制他人实施性行为情节恶劣的；(二)强制多人实施性行为的；(三)在公共场所当众强制他人实施性行为的；(四)二人以上共同强制他人实施性行为的；(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

”同样，应该将我国刑法第 237 条中的“妇女”修改为“他人” 其次，要修改刑法有关拐卖犯罪的规定根据刑法第 240 条和第 241 条的规定，拐卖妇女、儿童罪和收买被拐卖的妇女、儿童罪的对象只能是妇女和儿童，成年男子不可能成为这两种犯罪的对象但是，最近在山西等地发现的黑砖窑和黑煤窑事件表明，实际上存在成年男子被拐卖、被收买的现象，而且后果极其严重因此，在惩治拐卖犯罪上不应区分犯罪对象的性别，有必要将刑法第 240 条和第 241 条中的“妇女、儿童”修改为“他人” 六)借鉴他国成果在修改刑法时，一定要大胆借鉴发达国家已经取得的刑事立法经验和成果，虽然不能盲目照搬国外立法，但是，决不能以骄矜之心拒不吸收他国成果，背离刑事立法的世界趋势在刑法总则方面，特别需要借鉴他国成果的，有以下三个方面：第一，关于违法性认识问题的解决，要借鉴德国刑法典第 17 条的规定，根据我国的具体情况，在我国刑法中明确规定：“行为人在实施行为时具有充分的合理根据而不可避免地认为其行为不违法的，不负刑事责任但是，没有充分的合理根据就轻率地认为其行为不违法的，应当承担过失责任；没有任何合理根据而自认为其行为不违法的，应当承担故意责任。

”第二，关于共犯与身份关系问题的解决，要借鉴德国刑法典第 27 条和第28 条的规定，根据我国的具体情况，在我国刑法中明确规定：“参与以特定的个人要素为构成要件要素的犯罪时，不具有特定个人要素的人可成立共犯(教唆犯或者帮助犯)；因。