效率违约制度研究.doc

效率违约制度研究论文摘要：效率违约，是指当契约的履行人违反约定所获得的效 益比履行契约所获得的效益大时，履行人选择违约的行为效率违约 理论自提出之后就备受争议，学界对其评价褒贬不一支持者认为其 提高了社会效益，节约了社会资源；反对者则认为其会助长功利主义 倾向，严重损害了契约的尊严，影响了社会纶产的稳定性和连续性 本文将从多个角度剖析效率违约理论，探讨该理论的利弊论文关键词效率违约契约 效益一、效率违约理论效率违约理论是法律经济学派提出的，核心问题为“是应该严格 遵守履行契约的原则还是可以有条件的承认违约的正当性学界常 常引用的效率违约的定义有以下两种：1 •罗伯特伯明海姆(Robert Birmingham)教授对效率的论述：违 约的…般损害赔偿救济通过诉诸主观自然止义的概念得以捋卫，它将 受损害方置于如同契约已经履行时的处境一个较少内省性的正当性 是有效的从经济效率的视角也可以得出保护此种期望利益(的结 论)，因为它在没有产生期望的实质不稳定性的同时鼓励了生产和商 品的最大化的重新分配严格遵守此种标准会促进市场机制的适当运 行通过消除契约允诺道德的内容，鼓励有利可图的毁约在社会意义 上也是可欲的。

2•理查徳•波斯纳教授对效率违约的表述：在有些情况下，一方当 事人可能会仅仅市于他违约的收益将超出他方履约的预期收益而去 冒违约的风险如果他的违约收益也将超过他方履约的预期收益，并 且对预期收益损失的损害赔偿是有限的，那就有违约的激励了但存 在这种激励是应该的简单的说效率违约就是有效率的违约，是指当违约中获得的利益 人于履约的收益时，认可违约的正当性波斯纳教授用了 ■•个经典的案例來说明他的观点：我签订了一项以每件10美分的价格向A交付10万个定制零件 的契约，零件为其锅炉厂所用在我交付1万件后，B向我解释他很 着急地需要2.5万个定制零件并愿意每件向我支付15美分，不然B 将被迫关闭其自动钢琴厂而付出很高的成本，于是我将零件卖给了 Bo导致没有按吋向A交货，使得A损失100()美元的利润由于我 已从与B的交易中得到了 1250美元的额外收益，所以即使在赔偿A 的损失后，我的经济情况仍然得到了改善，而B也没有因此而受损 假定A的损失得到完全补偿而乂没有其他人受违约侵害，那么这种 违约就是帕雷托较优状态从波斯纳的论述我们可以看出，法律经济学派强调社会资源的优 化配置，注重实现社会效益的帕累托最优，通过资源的交换实现资源 利用的效率最大化。

正如霍姆斯法官所说：赔偿不是强制信守契约的 法律政策，而只是要求当事人在履行契约和不履行契约对另一方当事 人引起的任何损害进行赔偿这两者之间进行选择契约从此少了些 个人意志结合的神圣外衣，成为了分担风险的工具当然，在违反既有的履行义务之后，违约者自然应该承担相应的 责任，依据波斯纳的观点：赔偿应该将注意力集中于违约受害者对契 约履行的预期收益上二、多视角下的效率违约理论（一）法律经济学视角下的效率违约理论在上文中，笔者引用了波斯纳教授关于效率违约的经典案例，我 们仔细分析，可以从该案例中得出的效率违约的.1个理论前提：一是假设守约方的所有损失都可以用数字加以衡量在该例中波 斯纳教授假设A的所有的损失为1000美元是假设此市场不是完全自由竞争市场因此B对该零件的寻 求不能通过其他同业经营者中得到，而只能通过提高价格的方式向零 件出售方购买三是假设违约方拥有对被违约人的充分信息这种充分信息能够 使违约方精确计算违约的成本和收益这就意味着违约人充分掌握被 违约方对契约标的价值的信息，并且根据此信息进行评估此种评估 与违约获得收益相比，才能得出违约是否有效率的结论但是，这些前提在现实生活中是否能够满足呢？第一，假设守约方的所有损失都可以用数字加以衡量。

要将两个 收益的大小进行比较，必须要对两个收益进行定量分析但是，在现 实生活中，守约方因违约方的违约行为而受到的损失是否如波斯纳教 授在案例中所说的那样可以用数据精确的表示出来呢？答案是否定 的下面笔者将继续用波斯纳教授所举的例子阐明这一点锅炉厂生产的锅炉是为了给某个住宅小区取暖使用的，这样零件 生产者和锅炉厂都成了供暖产业链的一个环节（实际上，这种情形在 现实生活中是最常见不过的）因零件生产厂家的违约行为而导致锅 炉厂延期交付锅炉，进而造成该小区的居民取暖困难小区居民为此 将锅炉厂告上法庭，要求锅炉厂承担相应的违约责任甚至是侵权责 任如果将这些算入零件生产者的违约成本中，那么这1000美元损 失的估价是否准确？更重要的是，几乎所有的牛产者都不是孤立的， 而是存在千丝万缕的联系，一个环节的违约会产生一系列的连锁反 应，这种连锁反应对经济的影响是不可低估的第二，假设此市场不是完全自由竞争市场这个假设在现下的中 国是否是常态？众所周知，改革开放30多年来，我国的商品市场得 到了极大的丰富，有钱买不到东西的吋代早已过去现在，全国近白 分之九十商品都存在不同程度的过剩现象，也就是说，我国现在已经 处于买方市场。

就本例而言，如果零件的市场单价是10美分，那么 即使b需要2.5万个零件，也可以从其他零件生产商中得到，完全不 必破坏已存在的契约因此，从中国现下的市场状况来看，钢琴厂这 种行为是不常见的第三，假设违约方拥有对守约方的充分信息通常情况下，买方 不会告知卖方（违约方）缔约后将获得的预期利润，买方也可能改变 标的的使用目的因此违约方对守约方的信息并非完全充分，卖方（违 约方）难以估算其违约行为将对买方（守约方）造成多大的实际损失从上面的分析我们可以发现，运用法律经济学分析违约问题，我 们不仅要看到表而上的效益，更要注意该违约行为对整个社会生产连 续性及稳定性的影响，加上信息不充分等这些法律经济学自身难以克 服的假设前提的缺失，使效率违约理论难以在实践运用二）口然法学派视角下的效率违约理论自然法学派一向高举正义大旗，努力寻求在现实法条后面的“不 变的神圣的精神”公平，正义，效率，秩序是自然法学派所推崇的 重要的价值理念契约作为人类交往中最为重要的手段，自然法学派 当然也极为重视第…，古罗马时代的契约理念古罗马时代商品交易十分繁荣， 期间罗马法中关于契约的法律规定也极为发达，甚至成为近代法国民 法典的法律渊源，所以分析罗马法对契约的态度仍有-淀价值。

关于罗马法对契约的效力有一句法谚表达的很明确： pactasuntservanda （有约必守）其内涵十分明确所有契约都必须得 到履行，违反契约的人必然受到法律上的处罚和道德上的责备从罗 马法的角度来看，为取得更大的效益而违约违反了罗马法的基本精 神第二，近代的意志契合理论人类社会进入近代以后，崇尚理性 和自由成为其显着的特征正如康德所说：契约对当事人具有约束力 的根源在于“意志的自律性”，而“意志的自律性”的基础在于道德准 则，即所谓的“绝对的命令”每个民事主体都被视为是理性人，也 就是说，每个人都明确自己行为的后果，并且能够承担其可能导致的 责任在这种观点下，违约行为必然会造成守约方信赖利益的损失，为 了保护相对方的信赖利益，有的学者提出了契约即是允诺，而允诺必 将遵守的观点如帕特里克•阿蒂亚所说：把期待利益损失的追索和 实践性契约执行力相联系，即使没有期待而受损的发生，也没有任何 获益，契约也可强制执行可以看出，为了保护相对人的信赖利益, 自然法学派必然难以接受效率违约的观点三） 功利主义法学派视角下的效率违约理论近代功利主义法学派的基本思想就是：现存的一切政治法律制度 均是为了个人的利益和幸福，而人一切行为均是为了追求这种利益和 幸福。

功利主义大师边沁认为：评价一国之法律制度优劣的标准仅 有一个：其能否增进最大多数人的福利法律与制度本身不能左右人 们行为，能够左右人们行为的是法律制度中的功利但若每个人都追 求自身利益最大化，就会发生个人利益之间的矛盾和冲突最好的解 决办法就是，人们指定共同的协议协议的基本的内容就是三条基本 的自然法则：（1）稳定的财富占有法则；（2）根据同意转移所有权的 法则；（3）履行许诺的法则因此，一但负有履行义务的主体为了 自己的效益而违约，他将很难再被他人信任，从而将失去今后参与契 约的机会所以功利主义法学派对契约也是持“应当严守''的态度的， “履行许诺”的原则也显然是与效率违约理论相悖的四） 社会学视角下的效率违约理论自人类进入文明社会以来，社会分工便越来越细分工越细，各 社会部门之间的依赖就越强现在任何一件商品都是由许多生产者相 互合作生产的，各个企业都相互联系，相互牵动，成为整个社会产业 链中的一环要让这个社会的生产效率提高，必须让社会中各个生产 部门协调配合相反，如果这个生产网络中任何一环出现延误，必将 影响整个社会生产效率契约是商品交换的外在形式，保护商品交换 的稳定顺利是契约法的的基本的目标，从这个角度来看，效率违约导 致的“为效益而违约"的情况必将彩响整个社会的生产效率。

另一方 面，从博弈论的角度來看，即使违约方适用效率违约在单次的博弈中 可以获利，但是一旦进入长期博弈和多次的博弈，该违约方的长远效 益并不能得到保障五）社会道德视角下的效率违约理论道德虽然不具有强制约朿力，但是其效力仍然不可忽视人们都 喜欢和道徳高询者为伍，企业也喜欢和讲商业信用的企业做生意商 誉作为一种无价的财富历来为企业所重视，而诚实守信又是维护商誉 的最基本的要求，具体而言就是诚信的履行每…个契约，尽量减少违 约行为如果仅仅因为一次交易将取更大的“效益”而轻易违约，这种 行为不仅破坏了企业形象，也断送了企业的未来，可以说这样的做法 是极不理智的三、总结通过上述分析可以看出，效率违约理论有其自身难以解决的先天 不足（该理论的假设前提与现实生活大不相同），并但和许多传统法 学理论相悖加之我国正处于社会主义市场经济建设时期，许多的市 场规则尚不完善，商业欺诈、信用缺失的现象屡见不鲜中国企业的 诚信问题将不仅关乎我国国内的经济建设，也将影响我国在世界商务 交往中的形象依中国现下的国情，首先应该建立健全企业信誉制度, 培养起良好的商业环境故笔者反对将效率违约制度引入我国。