实质法治与形式法治.docx

从形式法治到实质法治的转变金国坤六年前，国务院颁布了《全面推进依法行政实施纲要》（以下简称《纲要》）， 提出了经过十年左右基本建成法治政府的目标法治政府不仅意味着行政行为必 须有法定依据，不越权，不失职，不滥用权力，而且要求内容合理、程序正当， 将公平正义作为衡量法治水平的首要标准六年来，各级政府严格按照《纲要》 的要求，正在实现着从形式法治到实质法治的转变一、形式法治与实质法治的本质区别1989 年我们建立了行政诉讼制度，人民法院对行政机关的行政行为进行合 法性审查，但这种审查仅仅局限在行政行为的形式合法性上，只要有法律、法规 的依据，行政行为便是合法有效的至于法律、法规本身是否符合法的精神，法 院无权进行审查在此种情况下，披着合法性的外衣，公平正义的原则可能被无 情地践踏，有时可能演变为“法制下的新专制”良法之治是法治的真谛所在 要实现良法之治，法律本身应当是人民意志的体现而不是行政意志的体现，更不 是部门利益的体现，法律要保护公民的权利惟有此，公平正义才能实现法律 保留原则便是良法之治的保障根据我国《立法法》的规定，限制人身自由的强 制措施和处罚，对非国有财产的征收，应当由全国人大制定法律，行政法规没有 法律的授权不能逾越。

基于这样的立法权保留，《城市流浪乞讨人员收容遣送办 法》得以废止，《城市房屋拆迁管理条例》因与《物权法》相违背而引起要求修 改的广泛呼声，劳动教养制度的合法性也被质疑在形式法治面前，行政机关寻找的仅仅是一种法律依据没有法律、法规 和规章的规定，行政机关固然不得增加公民负担，剥夺和限制公民权利，但只 要找到法律依据，行政行为便是合法的在贯彻《行政许可法》的过程中，法律 为行政许可设定了严格的主体、条件和程序，根据《行政许可法》的精神，原来 由各部门实施的一大批审批项目属于取消之列，如生产牌照制度，但有关部 门采取了规避法律的做法，将许可纷纷改为了核准、非行政许可的审批、登记、 备案，尽管其核准、登记的程序与许可无异，但由于没有用“许可”两个字而置 身于《行政许可法》的规范之外就北京市一而再、再而三地实行尾号限行的交 通管制措施是否合法进行的论争中，从形式合法性上而言，显然，《道路交通安 全法》和《北京市实施〈大气污染防治法〉办法》赋予了其采取包括限制时间通 行的管制措施的权力但问题是，在建设法治政府，全面推进依法行政的今天， 对政府行政行为的要求再也不能简单地满足于形式合法性了，行政行为不仅形式 上要合法，而且实质上要符合法律的精神，体现法律的意图，保护公民的权利。

二、实质法治的基本要求对政府的行政行为而言，实质法治意味着除了要有法律、法规、规章依据 之外，还必须符合以下三个方面的要求一是行使自由裁量权应当符合法律目的法律授予的权力只有在法定情形出 现的情况下才能行使，实施行政行为的目的应当与法律规定的目的相一致如《北 京市实施〈大气污染防治法〉办法》授权“市人民政府可以根据大气环境质量状 况，在一定区域内对机动车采取限制车型、限制时间行驶的交通管制措施”，污 染程度是采取这一措施的事实依据如果不考虑具体情况的变化而采取一刀切的 执法方法，从高限或者低限掌握执法的幅度，虽然在法定职权范围内，也是滥用 自由裁量权的表现，借此法授予的权力实现他法规定的目的更是不正确适用法 律、法规表现为指导行政机关正确行使自由裁量权，确保行政处罚的公平、公 正性，北京市城管执法系统试行《实施行政处罚自由裁量权办法》，根据违法地 区、情节轻重等加减系数，予以违法者额度不同的罚款执法人员根据公式计算 罚款数额：罚款数额=罚款基数X（基准系数+区域系数+情节系数+变量系数）， 此举有效地解决了相同情况不同处罚、不同情况相同处罚的问题二是行政决策的内容合理《纲要》要求，行政机关为达到目的所采取的措 施和手段应当必要、适当；可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损 害当事人权益的方式。

行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对 人的权益，如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使 这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度在大规模的城市化进程中，一些地 方政府打着公共利益的幌子，进行危旧房改造，建设公共广场和地标性建筑，对 原住民的房屋进行强制拆迁这些行为，需要考虑两点，是不是真的是大多数老 百姓所需要的，即使是公共利益的需要能否换一种方式正处在三审过程中的《行 政强制法》（草案）试图规定，采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得 设定和实施行政强制法治要求保护公民权利，从法治的原则出发，行政决策首 要考虑的不是行政成本最低、公共利益最大化，而是对公民权利的损害最小法治的主体是人民而不是政府，法治政府必须从替民作主转变为让民作主， 政府的责任是提供让民作主的条件政府不能一厢情愿地为人民办“实事”、办 “好事”，而要以人民答应不答应为标准据此，落实《纲要》六年来，根据《纲 要》的要求，尊重民众的意见，已成为政府决策的首选如广东番禺市政府面对 垃圾焚烧场之争中，番禺市领导与居民、业主一起共商垃圾处理问题，并表示， 无论将来采取怎样的垃圾处理方式，都要经过市民讨论通过，对于垃圾焚烧厂项 目，也必须经过项目周边居民 75％的业主同意。

正在起草制定的《国有土地上 城市房屋征收与补偿条例》拟规定对于旧房改造，应当经过被改造的 90%以上的 业主同意三是程序正当程序正当首先要求行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密 和依法受到保护的商业秘密、个人隐私外，应当公开，依法保障行政管理相对人、 利害关系人的知情权只有公开，公众才能知晓政府的决策是如何作出的，政府 的行政运作过程是否恰当，也才能有效地行使参与权和监督权信息不对称，公 众的参与无从谈起，听证会只能成为形式以前，财政预算被作为国家秘密而予 以保密，政府的内部文件不对外公布《政府信息公开条例》的出台打破了这种 局面，它作为继《行政诉讼法》、《行政许可法》以后的第三次浪潮，对建立阳光 政府，实现程序正义起到了不可替代的作用《湖南省行政程序规定》更是作为国家行政程序统一立法的地方先行，为建 立一套公正的行政程序法律制度进行了有益的尝试在形式法治背景下，遵守法 定程序是对政府的要求，没有法定程序或法定程序本身不公正不在考虑之列《纲 要》提出的正当程序，则是要求程序应当考虑双方或多方当事人的利益和意志， 行政机关不能作为自己案件的法官正当的程序不是多数人决定少数人的命运， 而是充分平衡各种利益群体的需要，尊重少数人的利益。

当因公共利益的需要不 得不损害少数人的利益时，必须给予合理的补偿在北京市的交通管制措施中， 为了保证大家的出行快捷，市政府采取了尾号限行的手段，尾号限行对私家车主 造成了不便，对于这种不便，法律的正当性要求给予适当的补偿，包括提供便利 的公交出行条件，减免各种规费等三、实现实质法治的途径我们正在从形式法治向实质法治转变的关节点上，为确保十年左右能建设成 真正的实质法治政府，尚需要作出坚持不懈的努力第一，我们的法治建设是政府自上而下推动的，尚缺乏自下而上的自觉演进， 法律需要被执行、被遵守国务院和上级人民政府必须加强对执法的监督，部署 法律执行的主体、步骤和责任，督促法律得到及时正确的执行和遵守第二，民众应当充分利用法律赋予的各种权利，为正义而战行政机关依法 行政的进程，与公众的推动是密不可分的，正是一个又一个具体的行政诉讼案件， 使法治政府的脚步不断向前迈进在促使政府依法行政方面，学者、律师起到了 生力军的作用，学者的上书、律师的公益诉讼，使违法不当行政得到了及时的纠 正第三，司法机关通过行政诉讼倒逼政府依法行政的作用尚待进一步增强行 政机关自觉依法行政需要与法院对行政行为的评判相结合，通过法院作为第三方 的公正评判，使行政行为更符合法律的精神，更有效地保护公民的合法权益。