劳动派遣关系中的雇主替代责任研究.doc

文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题劳动派遣关系中的雇主替代责任研究曹艳春 燕山大学 教授，硕士生导师关键词: 劳动派遣/雇主替代责任/准双重劳动关系 dispatching labor/vicarious liability of employers/quasi-double labor relationship内容提要: 劳动派遣中涉及关系比较复杂，建议在未来的《民法典》的侵权行为编中，专条规定在劳动派遣关系中，两个雇主可以约定对共同雇员的替代责任的承担，如果没有约定或约定不明的，两个雇主应承担连带的替代责任，以更好地保护无辜受害人的合法权益 There are a lot of complex relationships in dispatching labor. Dispatching labor should be regulated in Tort Section of the future Civil Code. Two employers can agree on the vicarious liability to the same employees. If there is no agreement or the agreement is not clear, they must take implicative vicarious liability, in order to protect the legal rights of the innocent victims. 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题劳动派遣是一种特殊的雇佣劳动关系，涉及两个雇主对一个雇员的支配、管理，当派遣劳动者在派遣劳动过程中致他人损害，由哪一个雇主承担责任?随着对派遣用工方式的法律确认，这种纠纷必然显现，因此，从侵权行为法和劳动合同法的角度对这方面问题的理论研究是必要的。

一、劳动派遣基础法律关系的定论劳动派遣关系是派遣单位与派遣劳动者建立劳动关系，而后将劳动者派遣到要派单位(实际用工单位)，派遣劳动者在实际用工单位的指挥管理下从事劳动的关系劳动派遣的本质特征是雇佣劳动和使用劳动的分离劳动派遣涉及三方的法律关系：派遣单位与劳动者之间的关系，派遣单位与要派单位之间的关系，劳动者与要派单位之间的关系在这三方的法律关系中，派遣单位与要派单位之间的关系是民事合同关系，不是劳动合同关系，对这一点已经确切无疑但对派遣单位与劳动者之间的关系，劳动者与要派单位之间的关系的性质还有争论一般劳动者最初是由派遣单位招募、管理的，也是由派遣单位派出到其他单位劳动的，因此在派遣单位与劳动者之间成立劳动关系少有争议，但劳动者与要派单位之间是否存在劳动关系存在较大的分歧在劳动法学界主要有以下不同的看法 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题(一)一重劳动关系说一重劳动关系说认为派遣劳动者与派遣单位和要派单位三者之间只存在一个劳动关系派遣单位，而不是要派单位与派遣劳动者建立劳动关系据董保华教授总结：根据该学说对要派机构何以指挥监督派遣劳工和接受劳动给付的依据的认识上，又分三种学说： [1]1. 劳务给付请求权让与说。

劳务给付请求权让与说主张：要派机构不只受领派遣劳工的劳动给付，还通过指示权的行使来指挥监督派遣劳工的工作，并将派遣劳工纳入自己的经营组织之中此应与劳动给付请求权之让与较为相近根据劳务给付请求权让与说的观点，派遣机构将自己对派遣劳工的给付请求权让与要派机构，要派机构基于此有权指挥派遣劳工工作，并接受派遣劳工的劳动给付2. 真正利他契约说在劳动派遣中，派遣机构与派遣劳工建立劳动关系，而后将派遣劳工派遣到要派机构，向要派机构履行劳动给付，这一特点符合利他合同的本质特征所以有学者主张劳动派遣是一种利他合同 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题3. 双层关系说我国劳动法学者王全兴认为：劳动关系实质上是劳动力与生产资料相结合的社会关系某个劳动者的劳动力如果只与一个单位的生产资料相结合，就只存在一重劳动关系;如果与两个单位的生产资料相结合，则存在着双重劳动关系在劳动派遣中由于只出现劳动力与生产资料的一重结合，因而只有一重劳动关系但是，这里的用人单位则存在两个层次，要派企业只进行劳动过程的组织和管理，并负担工资、福利、社会保险等项费用;其他劳动管理事务则委托给派遣机构代为实施，派遣机构只是要派企业劳动管理事务的代理主体。

可见这里存在的是一重劳动关系的双层运行，而不是双重劳动关系 [2]日本主张一重劳动关系，《日本劳动派遣法》第 2 条规定：派遣劳动，为将自己雇佣之劳工，于该雇佣关系下，接受他人之指挥命令，为该他人从事劳动一重劳动关系对各国劳动派遣立法产生了重要的影响，欧盟、法国、秘鲁等大多数国家和我国台湾地区在立法上都采用了一重劳动关系理论 [1] 在一重劳动关系说中的前两个学说是认为派遣单位与派遣劳动者之间形成劳动关系，而在王全兴教授的论述中，认为劳动者和要派单位的生产资料密切结合，因此在派遣劳动者与要派单位之间才形成劳动关系，而派遣单位只是要派单位的代理主体，因此，在派遣关系中只存在一重劳动关系在实践处理中，我国湖北、福建等地的立法都采用一重劳动关系 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题(二)双重劳动关系说美国一些学者主张双重劳动关系说由于派遣劳工是由派遣机构直接雇用，因此在几乎所有相关事项上，派遣机构皆须承担雇主责任至于直接使用派遣劳工的要派机构，由于美国法有所谓的“共同雇主”(joint employer)的概念，因此要派机构有时亦须承担雇主责任。

一般而言，要派机构是否需负担共同雇主责任的主要判定标准是“要派机构平时对派遣劳工行使监督管理权的程度” [1] 我国学者董保华主张双重特殊劳动关系说，认为在劳务派遣中，派遣机构和派遣劳工之间，以及要派机构与派遣劳工之间形成的都是“特殊劳动关系”所谓特殊劳动关系是介于“标准劳动关系”和“民事劳务关系”之间的过渡状态特殊劳动关系是主体资格上有瑕疵的劳动者与用工单位形成的一种用工关系这里的“瑕疵”是指派遣劳工与另一用人单位存有劳动合同关系，或者不符合劳动法律规定的订立劳动合同的主体条件劳务派遣中形成的特殊劳动关系是各种特殊劳动关系形态中的一个典型特殊劳动关系的特征是只受到部分劳动基准法的限制双重特殊劳动关系的叠加可以说构成了一个完整的劳动关系，既然劳务派遣建立在两重劳动关系的基础之上，那么就涉及到两个单位之间权利义务如何分割的问题从另一个角度看，每一个单位也可以说是半劳动关系，两个雇主共 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题同对派遣劳工承担劳动法上的义务 [1] 目前，上海立法实践中采双重劳动关系笔者认为一重劳动关系说中的劳务给付请求权让与说和真正利他契约说只承认要派单位与派遣劳动者之间的劳动关系，不承认派遣劳动者与要派单位之间的劳动关系，将会不利于保护劳动者的合法权益也不利于要派单位尽劳动法上的义务，更不符合合同转让的理论。

在民法理论中合同是可以转让的，合同的权利和义务可以分别转让也可以同时转让，还可以是转让权利、义务的一部分，但是其转让后，受让人也成了合同的主体，是合同中的债权人或义务人，不会是其他的关系劳动合同即使可以转让其权利、义务的一部分，也应遵循民事合同转让的理论，受让人也应成为合同中的主体况且劳动合同具有特殊性，与普通民事合同不一样，它既具有人身性也具有财产性，且是受劳动法的强制性条款干预的自由程度不高的合同，不能将其合同中的权利义务随意转让民事合同转让的限制中就包括与人身有密切关系的一类合同，有一般不宜转让的规定，劳动合同属于与人身密切相关的一种特殊合同，一般来讲也是不宜随便转让的再有，派遣劳动者虽然与派遣单位存在着劳动关系，但实际是在要派单位劳动，劳动过程的一切是发生在要派单位的管理安排下，劳动过程中发生的纠纷也最有可能发生在要派单位，因此劳动法规定的用人单位的职责与劳动安全卫生管理义务派遣单位 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题很难控制与掌握，要派单位如不履行劳动法上的相关义务(因为要派单位与派遣劳动者之间没有劳动关系)，劳动行政部门也不好监督管理。

另外，因为要派单位与派遣劳动者之间没有劳动关系，派遣劳动者就不用对要派单位承担竞业禁止义务，这不利于要派单位的商业秘密保护因此一重劳动关系说在实际运作过程中会产生法律空位与保护不能至于王全兴教授的一重劳动关系的双层运行说与上述的两种一重学说还有不同，该说认为是在派遣劳动者与要派单位之间成立劳动关系，而把派遣单位看作是要派单位的代理人，是受要派单位的委托招聘、代发报酬等的受托人这种解释也有些牵强，以代理的理论解释劳动关系，存在许多解释不通的地方代理人在实施代理时，应以被代理人的名义去行为在实践中派遣单位在招工时也不可能以要派单位的名义去招工、签劳动合同，以代理来解释派遣劳动关系，显然是行不通的笔者比较赞同董保华教授的观点，认为是双重特殊劳动关系，在派遣单位与派遣劳动者之间和要派单位与派遣劳动者之间都存在劳动关系但笔者不赞成董教授认为特殊劳动关系是主体资格有瑕疵的一种用工关系的说法，因为现在双重劳动关系已大量存在，承认双重劳动关系已是世界各国的发展趋势劳动者与一个雇主签订了劳动合同，只要在法律允许范围内，可以与另外一个雇主成立另外一个劳动关系因此，主体资格应是不成问题的只不过劳动派 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题遣的这种双重劳动关系，不同于普通的双重劳动关系，不具有普通双重劳动关系的完全特征，具有自身的特殊性。

笔者认为把这种特殊的双重劳动关系叫做“准双重劳动关系”更为确切，以区别典型的双重劳动关系这种准双重劳动关系虽然有两个用人单位，派遣劳动者却履行一份劳动任务，获得一份工资报酬，缴纳一份社会保险，受两个用人单位分别的管理而两个用人单位各承担一部分劳动法及劳动合同中的义务，共同构成完整的一个劳动关系中的权利和义务这不同于普通的一个劳动关系，也不同于普通的双重劳动关系，具有一定的相似性，又不完全一致，具有自己的特殊性，因此，称之为“准双重劳动关系”更为贴切，恰如民法理论中的“准物权”、“准财产权”的概念通过准双重劳动关系的确认，可以让两个用人单位同时承担劳动法上的义务，只不过根据不同情况二者承担义务各有分工，对劳动者的基本权利分别给于保障，这种分工可以在《劳动合同法》中规定劳动派遣的内容时，根据两个雇主的不同情形，以法律规定的形式分配两个雇主的权利与义务，以防两个雇主以约定的方式回避劳动法上的义务，也防止相互推托劳动法上的义务，对劳动者保护不力派遣劳动中存在两个雇主对同一位雇员的管理与支配的准双重劳动关系，是探讨雇主替代责任的理论基点二、两个雇主之下的替代责任之比较研究 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题(一)对美国法的分析在美国雇主对其职员的替代责任，按照传统理论，如果雇员在履行职务行为的时候造成了他人的损害，那么雇主要承担赔偿的责任，有时这个规则被称为“长官负责制理论”。

现代的观点是，一个企业都有不可避免的损失，雇员过失行为导致的损害，实际上是企业的一种商业成本，因此，一个职员的过失行为导致了他人的损害，企业就应该承担这部分损失 [3] (p54)不过，这个理论也存在着例外，就是“借用人员规则” [1]这也就是当存在两个雇主的情况下，上述理论将被打破，不能完全被适用借用人员规则”实质就是谁借用谁承担责。