中西司法考试制度比较与借鉴分析.pdf

2010 年 6 月 总 第 25 卷*本文是湖北省高等学校省级教学研究项目 《司法考试与独立学院法学本科教育研究》 系列成果之一， 课题编号为 2008394作者简介： 李文(1975-),男,硕士,华中师范大学汉口分校法学院教师,主要从事民商法、 经济法、 法学教育研究； 周叶婷 （1982-） ，女， 硕士， 华中师范大学汉口分校法学院教师,主要从事商法、 经济法、 法学教育研究华中师范大学汉口分校法学院湖北武汉430212 ）*世界各国由于法律体系、 法学教育、 文化传统、 政治模 式、 法官遴选制度的不同,产生了不同的司法考试制度 统一 司法考试在我国虽已确立,但仍然存在诸多需完善之处因 此， 借鉴外国成功的经验并对其进行介绍、 比较与借鉴对完 善我国司法考试制度至关重要 一、 司法考试报考条件比较与借鉴分析 (一)西方国家司法考试报考条件 德国国家司法考试报考条件十分严格 考试分为两次， 有资格参与第一次法律职业资格考试的考生首先必须要接 受至少三年半的正规大学法学教育，完成法学高等教育的 各项必修和选修课程， 再经过三次实习 通过第一次司法考 试后， 至少需要两年见习期， 在这期间还必须接受综合性训 练,训练合格之后才能参加第二次考试； 在韩国,从 2004 年 起,只有获得 TOELF 考试 530 分以上的韩国公民,才有资格 报考全国统一司法考试； 从 2006 年起,只有具备大学法学学 分 35 分以上的韩国公民,才有资格报考全国统一司法考试， 一般而言， 大学法学学分满 35 分意味着必须取得法学学士 的资格； 2007 年， 根据韩国国会通过的 《法学专门大学院法》 的规定， 任何考生， 不论本科学历为何， 只有在完成法学研 究生教育后， 才能投考国家司法考试。

这一法案的出台将司 法考试提升至 “研究生教育” 阶段今后任何人不论本科学 历为何， 都必须在完成法学研究生教育后， 才能投考司法考 试； 在英美国家， 其法律职业是以律师为基础,检察官和法官 均是从律师中挑选，所以英美国家的司法考试也就是律师 资格考试 在报考资格上， 这两个国家都要求具有法学教育 背景的人才能参加考试美国是一个联邦制国家,律师资 格考试是由各州分别进行,对报考者的资格要求有着不同规 定， 但尽管各州对报考人员的要求有所差异， 必须具有法学 教育背景的要求是必不可少的， 其他任何教育、 任何专业训 练都不予承认 一般而言， 只有自法学院毕业,取得法律博士 学位后才能参加律师考试二 ） 中国司法考试报考条件及对西方借鉴分析 2008 年之前，我国具有高等院校法律专业本科以上学 历或者高等院校其它专业本科以上学历具有法律专业知识 的人可以参加国家司法考试 根据 2008 年颁布的司法部 75 号公告规定， 普通高等学校 2009 年应届本科毕业生可以凭 借学校证明和有效身份证报考参加 2008 年度司法考试 从 以上几个国家关于司法考试的报考资格规定看，世界上大 部分国家虽对考生报名要求都是严格的，都要求有法学教 育背景。

而中国则需要本科以上的学历不要求有法学教育 经历 我国规定的这一门槛明显过低， 一方面不利于高素质 法律专业人才选拔， 另一方面使法律职业与法律教育脱节 虽然未经过法律专业学习的考生也会通过记忆等途径通过 考试，但毕竟在法学理论基础上不及法律专业的学生因 此， 我国统一的司法考试应当适当提高门槛,将能够参加考 试者的背景限制在法律专业本科生以上，避免”一考定终 身” 所带来的人才进入风险 二、 司法考试考试模式比较与借鉴分析 （一 ） 西方国家司法考试考试模式 德国司法考试采取统一的一元两次考试模式， 对法官、 检察官、 律师的资格考试不做区分， 对所有司法工作人员的 选任实行国家统一司法考试第一次国家司法考试的主要 目的在于检测考生是否达到作为预备法律工作者的资格 考试采用书面和口头两种方式进行， 通过书面考试之后， 才 能申请口头考试 只有书面考试和口头考试都合格了， 才能 取得第一次国家司法考试合格证书通过第一次司法考试 后，至少需要两年见习期，在这期间还必须接受综合性训 练， 训练合格之后才能参加第二次考试 第二次司法考试主 要检验考生是否具备法律工作者业务水平和职业道德； 法 国实行律师、 法官、 检察官分开选拔的三元遴选模式。

申请 律师职业资格的人员也要经过两次考试，第一次考试是律 师资格入学考试， 该考试包括为笔试和口试， 口试的目的是中西司法考试制度比较与借鉴分析李文周叶婷【内容摘要】 司法考试制度的建立为国家提供了高素质的法律人才,对建立社会主义法治国家提供了制度保障 了解西方国家司法考试制度成熟的经验并进行中西比较与借鉴分析， 有助于中国司法考试制度的完善关 键 词】 司法考试制度报考条件考试模式职业资格社科纵横 新理论版SOCIAL SCIENCES REVIEW**95检验申请人的综合反应能力和语言表达能力第二次考试 的形式是学院的结业考试， 第一次考试通过者需要在 “律师 职业培训中心” 进行法学理论和职业技能培训， 培训结束后 方能进行结业考试即第二次考试 同样， 申请法官职业资格 和检察官职业资格的考生也要经过两次考试，第一次入学 考试合格者在法官学院和检察官学院接受培训后，第二次 考试以学院结业考试的形式进行；英美法系国家实行法律 职业一元化模式， 一般法官和检察官都从律师中挑选， 因此 只有律师职业资格考试而没有法官、 检察官考试 英国的律 师考试分为两个阶段， 第一阶段考试为基础法学阶段考试， 在大学取得法学学位可以免除该次考试，第二阶段考试为 职业适合性阶段考试， 所有考生都必须参加。

（二 ） 中国司法考试考试模式及对西方借鉴分析 中国全国统一司法考试从 2002 年开始每年举行一次， 采用一次性闭卷考试形式对考生法律专业知识和基本法律 职业能力进行考察，这种统一司法考试考试模式和考试内 容的设置并不科学， 很难考核考生的全面素质 从国外一些 国家的司法考试模式来看，大多都进行了分次或分阶段考 试 因我国的社会条件还不成熟， 现阶段不能实现分阶段或 多次数考试的设置，但是在考试内容上我们可以尽量弥补 单一考试的不足 目前我国题型设置中， 四分之三的题型是 选择题， 选择题很难体现出灵活性在题型上， 客观题过多 尽管能够提高判卷效率，但在测评考生运用法律的能力方 面以及考生综合素质方面(主要包括言语表达能力、 意志品 质、 仪容仪表等)也存在明显缺陷因此， 我们认为， 现阶段 的司法考试仍应选择一次考试的模式，不过在内容上尽量 设置没有标准答案的主观题， 只要言之成理， 分析严密， 能 运用到法律的相关知识， 就应该获得分数 使司法考试的成 绩不再反映的考生对法条的记忆能力，而是对考生分析能 力、 推理能力和判断能力的全面反映 三、 司法职业资格的取得比较与借鉴分析 （一 ） 西方国家司法职业资格的取得 德国取得法律工作人员职业资格的标准非常严苛， 法 官、 检察官、 律师的标准相同， 根据德国法官法规定， 德国考 生在通过第一次司法考试的笔试和口试中相继合格之后， 至少需要两年的见习期， 在这期间必须接受综合性训练， 训 练合格之后才能参加第二次考试。

通过第二次司法考试， 才 能取得法官资格如果要成为一名检察官、律师或公证人 员， 首先必须取得法官资格； 法国法官资格考试和律师资格 考试相互独立，法国律师职业资格的取得需要接受律师学 院的培训， 法国绝大部分法官也由国立法官学院培养 首先 能进入学院学习的学生必须先取得法学学士学位（律师学 院需要获得法学硕士学位 ） ， 其次必须通过律师职业培训中 心和法官学院的入学考试才可以获得培训机会律师学院 主要是学习法律文书起草、 行业道德规范等内容 培训结束 后，参加学院组织的结业考试并通过后由律师职业培训中 心的管理委员会向合格者颁发律师资格考试合格证书最 后考试合格者还要经过为期两年左右的实习，实习结束以 后申请人才最终获得律师执业证法官学院学习的主要内 容是对入学考试合格者了解社会现实和审判工作的专业训 练培训期为两个阶段， 第一个阶段 25 个月， 其中前 3 个月， 学员要到公司、 国家机关等各种机构中进行了解， 然后 在法官学院接受 8 个月有关如何从事审判工作的专业训 练 在接下来的 14 个月中， 学员被安排到法院进行实习 第 一阶段学习结束后， 学员要参加考试， 根据考试成绩， 他们 被分配到不同的法院和岗位，开始为期 6 个月的第二阶段 的专业实习， 这一阶段的实习本质上是法官岗前培训阶段； 英美国家的法官、 检察官都来自于工作比较出色的律师,因 此在司法考试通过之后首先都从事律师工作。

英国的律师 分为出庭律师和事务律师，出庭律师的考试与培训主要有 四大律师学院承担 到律师学院来参加培训的人， 首先需要 获得英国高校法学学士学位，学员们在完成了培训课程和 参加过规定数量的模拟法庭辩论后，再到律师事务所实习 一年以上， 然后通过律师资格考试才能获得出庭律师资格 事务律师的培训和考试工作主要由事务律师协会负责， 培 训的课程为法律实践课程，申请事务律师资格并不要求必 须具有法律专业的文凭 美国没有全国性的律师资格考试， 律师资格的授予和管理由各个州的律师资格考试委员会负 责 美国的律师资格考试目的在于考查考生实务处理能力， 考试合格后每个州的律师协会要对本州考试合格者的精神 状况和道德品质进行审查，由州最高法院颁发在本州通行 的律师执业证书美国和英国对各级法院法官的要求非常 高， 一般而言需要有较长的律师执业经历 （二 ） 中国司法职业资格的取得及对西方借鉴分析 中国考生通过全国统一司法考试后即能取得司法考试 资格证， 具有从事律师的资格， 但要成为职业律师还必需取 得执业证书 我国律师取得执业资格需要实习一年， 但是我 国实习期基本上形同虚设，大部分考试合格者仅仅将资格 证挂在某律师事务所一年，而不需要进行任何的法律活动 即可获得执业证书。

我国目前 《法官法》 规定 “初任法官采用 严格考核的办法,按照德才兼备标准,从通过国家统一司法 考试取得资格, 并且具备法官条件的人员中择优提出人 选 除了通过司法考试这一要求以外,还要求 “高等院校法 律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业具有法 律专业知识,从事法律工作满二年,其中担任高级人民法院、 最高人民法院法官,应当从事法律工作满三年;获得法律专 业硕士学位、 博士学位或者非法律专业硕士学位、 博士学位 具有法律专业知识,从事法律工作满一年,其中担任高级人 民法院、 最高人民法院法官,应当从事法律工作满二年 总 的来看在中国要成为法官在通过司法考试之后没有其他研 修阶段我们认为， 律师在实习期满后应当进行一次考试， 考试通过的才允许获得律师执业证书 至于法官的任职， 在 任职之前应当有半年至一年左右的培训期 参考文献： [1]丁相顺.司法考试制度模式比较与中国司法考试的制度 创新[J]法律适用(国家法官学院学报),2002(04). [2]周菁.两大法系司法考试制度之比较与借鉴[J].山西省政 法管理干部学院学报,2003(03). [3]杨蓉,杨坤明.中西司法考试制度之比较[J].警官文苑, 2006(02). [4]张西瑞.浅议我国国家司法考试制度的 “进口” 和 “出口” 问题[J]中国司法,2008(02).96。