成年人监护立法的改善.docx

成年人监护立法的改善 本文作者：吴汉勇工作单位：南京森林警察学院 英美法系国家成年人监护制度 美国的成年人监护制度根据本人是否同意而分为两大类:自愿性与非自愿性质非自愿性质的成年人监护制度就是无行为能力人监护，由无行为能力人的利害相关人申请，法院判断本人是否为无行为能力人，并为其指定监护人的法律程序这一制度虽然是保护无行为能力人的措施，但在美国却被公认是剥夺公民权利最彻底的民事惩罚制度，被监护人的法律地位与死者相差无几，其修正趋势为:(1)无行为能力的判定标准;(2)判决程序的正义保障;(3)监护权限的执行与监督;(4)尊重被监护人的意愿1993年8月美国统一州法全国委员会又颁布实施《统一健康护理决定法令》，将原先的持续性代理制度从财产事务扩大到人身保护英国的代理权授予制度可以说是最典型的意定代理制度即指本人在有意思能力时，可以预先选定具有民事行为能力人的自然人或信托公司为代理人，并与其订立有关财产管理方面的代理契约一旦本人丧失意思能力时，由该代理人依据契约向英国保护法院申请登记，并通知利害关系人比如高龄者在自己意思能力还健全时，可以把自己将来的财产管理授权于自己信赖的人，如果将来自己面临痴呆状态时，代理人就能按照被代理人的意思代为管理其财产。

我国成年人监护制度的立法现状 (一)我国成年人监护的立法现状《民法通则》和《最高人民法院关于贯彻执行＜民法通则＞若干意见(试行)》的相关条例对监护人的资格、监护的设立、监护人的职责作了相应的规定《民法通则》第17条规定:无民事行为能力或限制民事行为能力的精神病人由下列人员担任监护人:1．配偶;2．父母;3．成年子女;4．其他近配偶;5．关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的《最高人民法院关于贯彻执行＜民法通则＞若干问题的意见》第10条，概括了监护人的职责为:(1)保护被监护人的身体健康;(2)照顾被监护人的生活;(3)管理和保护被监护人的财产;(4)代理被监护人进行民事活动;(5)对被监护人进行管理和教育;(6)在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼被监护人如果恢复为完全行为能力人，由人民法院做出撤销其监护的裁决时，监护关系终止;监护人不宜继续担任监护人或者监护人不履行监护职责的人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，经查明事实，撤销监护人的资格，监护关系终止;如果被监护人死亡，监护自动终止。

这些规定发挥了很好的指导作用二)我国成年人监护制度存在的不足和缺陷随着经济的发展、社会情况的变化，我国关于成年人监护制度的规定远远不能满足社会的要求，其突出表现是立法观念落后、体系不完整和理论基础薄弱首先，从立法观念上来看，我国民法为精神不健全的成年人设置的监护制度，不是以充分尊重障碍者的行为能力为核心的制度，而是以法律强行剥夺被监护人行为能力，代其进行意思表示的一种制度之前，出于维护社会交易安全，对意思能力薄弱的障碍者采取强制措施，即不问其行为能力程度，都剥夺其行为能力但我国自改革开放以来经济、社会的高速发展带来了社会人口的高龄化，人口高龄化使成年人监护制度面临了前所未有的巨大冲击高龄者的判断能力随着年龄的增长逐渐衰弱，而传统的成年人监护制度只有禁治产与准禁治产两种形式前者的行为能力被全部剥夺，本人不能实施有效法律行为，由监护人代为实施;后者则限制本人的行为能力，其保护人对准禁治产人的民事行为仅有同意权而无代理权、撤销权显然，这样的成年人监护制度有欠缺性，过于僵化现在医学研究证明:除自然性的精神病人外，各种类型的精神障碍者仍有部分判断认知力如间歇性精神障碍者，在其精神为常态时，仍能胜任基本的民事行为［5］。

然而在法定监护制度下，一旦被宣告为无行为能力人，原则上障碍者的所有民事法律关系皆由其监护人代为当被监护人的意思与监护人不一致时，即便被监护人的意思是真实的，也是无效的若是被宣告为限制行为能力人，由于监护人的意思优先于被监护人，监护人可以保护被监护人权益的名义行使撤销权而使本人实施的行为归于无效在此情况下，被监护人自主参与民事生活的意思表示不能有效实现尤为甚者，在监护人的选任上，按我国的制度规定，以法定监护为主，公权力优先于被监护人的意思在监护人的选定顺序上，武断地设计为以法定为唯一形式如《民法通则》第17条规定:当国家公权力以法定形式选定的监护人与被监护人内心选定的不一致时，应适用法定监护，这种规定完全无视受监护人的意思表示，漠视被监护人的意思能力现代国际社会已经在运用“保护智能障碍者本人”、“尊重本人的自己决定权”和“维护本人生活正常化”等理念进行成年人监护制度设计，随着我国经济的高速发展，人口不断老化，为建立一个和谐社会，我国对成年人监护制度进行设计也应围绕这些理念进行其次，我国监护制度混淆了亲权人与监护人的权限我国《民法通则》第16条规定，未成年人的父母是未成年人的监护人，未成年人父母已经死亡或者没有监护能力的由下列人员中有监护能力的人担任监护人:一是祖父母、外祖父母;二是兄姐;三是关系密切的其他亲属朋友，经未成年人的父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的可以承担监护责任。

从以上规定可以得出结论，我国民法中父母只是作为监护人而非亲权人，这种规定混淆了监护权与亲权的界限，将亲权混同于监护权大陆法系国家普遍做法是民事立法上分别设立亲权、监护两种保护制度在民法典亲属编中将亲权与监护各自独立成章分别加以规定，只有在未成年人没有父母或父母不能行使亲权或者丧失亲权的情况下，才为无民事行为能力或限制民事行为能力的未成年人设立监护人，即把监护制度作为亲权的一种补充《民法通则》的规定混淆了监护和亲权的界限，没有很好地达到保护被监护人的权利再次，我国监护制度内容上存在很多不足我国的监护制度对无民事行为能力的精神病人和限制行为能力的精神病人的监护措施没有区分，轻视对轻度痴呆、智力障碍或精神障碍者的保护，监护范围过于狭窄仅规定对精神病人的监护，缺乏对残疾(如聋、盲或哑等身体上的缺陷)成年人的保护，并且对监护人缺乏有效的监督机关我国监护监督机关是居(村)民委员会和法院，但由于立法过于简单，没有对监督机构如何行使监督权做出实质性的规定，导致监督职责往往没有落实到具体的人或部门，监督机关的作用难以发挥由于监督机制的软弱，现实中监护人利用监护权侵害被监护人利益的事情时有发生此外，由于监督不到位，不少监护人往往怠于监护，结果造成社会上许多精神病人、老年流浪者到处游荡。

另外，没有充分尊重受监护人的自我决定权在判断监护人是否具备监护能力时，过多考虑监护人的身体情况、经济情况、与被监护人生活上的联系情况，而很少考虑监护人的个人品行、文化水平等人格因素我国在监护人设立方式上，基本上采取的是放任主义，既没有监护人设立登记和撤销登记制度，也没有被监护人财产登记制度以及监护人的定期述职制度公民担任监护人是由监护主管机关指定和法律直接规定《民法通则》仅规定了关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任的，须精神病人所在单位或所在地居(村)民委员会同意，也就是说，除此以外的其他几类人担任监护人则处于放任状态，无须同意自然也就无人监督而从各国监护立法看，无论设立监护人采用哪种方式，都必须得到监护主管机关的任命或承认《德国民法典》甚至规定必须由监护法院授予监护任命书我国在这方面尚待完善最后，精神病人由所在单位居民委员会、村民委员会、民政部门担任监护人有很大的弊端《民法通则》第16条第三款规定，没有第一款、第二款规定的监护人由未成年人的父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门担任监护人这种规定形式上似乎为每一位有民事行为能力缺陷的公民都设立了监护人，保护了其合法权益，但事实并非如此。

在监护人确定的顺序中没有监护人时，可能会有其他愿意监护的人，这时单位应当对这个监护人的资格进行审查，而现实显示多数的单位都敷衍了事，事实上几乎没有单位设立专门机构和专职人员履行监护义务，单位监护实质上是个空泛的监护形式，这对被监护人今后的成长是不利的，从中看出单位组织充当监护人存在着不少问题，并不能实际履行监护职责，不利于被监护人合法权益的保护实行单位组织监护往往使未成年人的生活得不到应有的照顾，精神病人的治疗康复处于无人负责状态，有悖于设立监护制度的初衷设立监护制度的目的是为了保护未成年人和精神病人的合法权益，使他们的财产和人身得到照顾，也是为了维护社会的正常秩序 完善我国成年人监护制度的对策 根据以上情况，笔者认为应从以下几个方面完善我国成年人监护制度:第一，我国的成年监护制度应借鉴日本的新理念，体现“尊重人权，尊重受监护人的自我决定权和维护其生活正常化即以人为本”的思想也就是说，不将身心障碍人与我们普通社会成员隔离开来，而应让他们全方位地参加社会活动［6］成年人监护制度作为民法一个重要组成部分，当然应把尊重民事主体的权利，反映其真实意思能力，充分保障成年人行为能力作为其制度设计的核心。

第二，在监护层次上，改变原有的单一局面，借鉴日本改革后的新成年人监护制度的做法，突破传统无民事行为能力和限制民事行为能力的划分界限，按被监护对象的具体判断能力程度来设立监护、保佐、辅助三种等级的监护制度其中监护的职责最重，保佐其次，辅助更次之详细规定监护人的选任程序，监护人确定原则上要经过被监护人的同意此外，承认意定监护的效力承认意定监护的效力，正是“尊重被监护人自主决定权”的体现，也充分体现了民法对私法的尊重与保护［7］，使得监护制度从整体上更多地尊重被监护人的意志，为生活中的弱者提供更人性化的保护，确保他们平等地享受法律赋予的权利第三，扩大受监护的成年人范围，包括因心理或身体上的障碍而不能处理其事务者在我国除了精神病人和痴呆症人外，还有两类法律也应给予特别保护的人，应将其纳入监护制度:一是身心障碍者如智力障碍者、身体障碍者该群体有的存在轻度的智力上的障碍，有的则存在身体上的限制，若实施其有限行为之外的法律行为，仅有《合同法》中的委托制度可以利用但由于本人的种种身体或精神障碍，常常无力有效监督代理人的代理行为，因而也不能确保本人意思能力的充分贯彻［7］二是高龄者随着社会生活质量的提高，老年人的人均寿命比以往大大提高，导致许多国家相继步入老年社会。

我国是世界上老年人口最多的国家，我国在1999年即成为老年型国家，高龄者的状况不容乐观高龄者由于随着年岁的增长，其智力难以适应当前社会的复杂情形，导致其判断能力下降，为有效保护其利益，使其老有所养，法律应对其予以特别保护第四，要完善监护人的选任我国《民法通则》并未规定自然人的任职资格《民法通则》第13条规定:为患有精神病的未成年人设定监护人，适用民法通则第16条的规定《民法通则》第16条规定监护的资格是“有监护能力”《民法通则》对“什么是监护能力”进行了解释:认定监护人的监护能力，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定《民法意见》对监护资格的规定具有局限性，除上述条件外还要考虑监护人的人格因素，如品行、文化水平、职业、经历等另外，我国现行成年人监护制度中规定被监护人所在单位、住所所在地的居民委员会、村民委员会、当地民政部门有监护资格这个规定造成社会职能分工的混乱，影响了机关事业单位的工作效率，所以应当废除现行《民法通则》中允许本人所在单位、村委会、居委会担任监护人的做法，同时允许专门的组织或法人担任监护人，但其前提必须是该组织或单位具备担任监护人所必须的专业条件，比如说足够大的场所，具备拥有专业知识的从业人员、具备一定的医疗护理条件等，仿效大陆法系国家法人型监护人的做法，在维护了成年被监护人利益的同时，还带动了社会就业。

此外，我国《民法通则》并未对监护人选任主体作出明确规定在法定监护中依据《民法通则》第19条的。