国开电大作业范文-谈法律规避的效力.doc

　　一、法律规避问题概述国际私法领域中的法律规避 ，是指涉外民商事法律关系的当事人，通过有计划地制造构成法院的冲突规范中连结因素的具体事实，以避开本应适用的对其不利的准据法，从而使对其有利的法律得以适用的一种行为法律规避的构成要件，主要有以下四种：（1）从主观上讲，当事人规避某种法律必须出于故意，也就是说，当事人有逃避适用某种法律的意图； （2） 从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性的或禁止性的规定拭3） 从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变或制造连结点来实现的，如改变国籍、住所、行为地、物的所在地等； （4 ）从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到　　法律规避是从1878 年法国最高法院对鲍富来蒙王妃离婚案做出判决予以确立的从那以后，国际私法学界对法律规避问题进行了较为深人的研究随着现代国际民商事交往的日益增多，法律规避不仅发生在亲属法、婚姻法、契约法方面，而且已经渗透到国际民商法的各个领域当事人为了规避一国不准离婚的法律规定，改变国籍，归化为允许离婚的外国人； 当事人为了逃避遗嘱的繁复手续和高昂费用，到一个手续简单且花费较小的国家去成立遗嘱； 当事人把一国法律规定不准买卖的物品转移至无此种限制的国家； 当事人为了规避在本国成立公司的苛刻条件及繁重税赋而到别国成立公司，然后在其他国家从事经营活动；在国际海上运输中，船东为了逃避船舶登记时所须缴纳的巨额费用和严格的船舶监管，专门到那些费用很低且监管不严的国家去登记，使船舶取得登记国的国籍，从而悬挂该国的国旗在海上航行等等。

　　法律规避现象如此大量存在，其原因主要有： （1） 人类具有趋利避害的本能； （2 ） 各国法律对同一事项的规定存在歧异； （3） 冲突规范为当事人选择法律提供了可能性； （4） 某些国家的立法及司法实践常常对法律规避行为持宽容的态度，不加禁止或限制在这些因素当中，其中最为根本的是连结因素的可选择性，也即冲突规范赋予了当事人的选择法律的可能性　　法律规避行为是否有效呢？ 对这一问题各国在立法、理论和实践中都存在严重的分歧一些国家认为有效，一些国家认为无效，还有的国家未作规定从总体上看，大陆法系国家普遍认为，法律规避是一种欺骗行为，根据欺诈使一切归于无效的原则，在发生法律规避情况下，就应当排除当事人希望适用的法律，而适用本应适用的法律所谓欺诈使一切归于无效就是法律规避行为应被否定其效力的理论根据　　法国学者亨利巴迪福尔（Hen ri Bat ife l） 认为，规避法律的行为损害了冲突规范及其指定的准据法的威信，本质上是一种欺诈行为，只要不存在其他相反的解释，就不应当承认其法律效力在立法上，如前南斯拉夫《法律冲突法》第5 条规定如适用本法或其他联邦法可以适用的外国法是为了规避南斯拉夫法的适用，则该外国法不得适用。

又如，1972 年<塞内加尔家庭法》第851 条规定：当事人利用冲突规则故意使塞内加尔法不适用时，塞内加尔法取代应适用的外国法此外，法国等大陆国家的司法实践也严格遵循规避法律无效的规定然而，德国学者萨维尼（Sav ign 刃等人却坚决反对将法律规避行为视为违法行为，甚至认为，如果将法律规避行为视为违法行为的话，那将使不公平的法律不能废除，这不但妨碍了法律的进步，甚至有碍于经济与社会的进步英美法系国家的一些学者也认为，既然冲突规范给予当事人选择法律的可能，则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时，就不应归咎于当事人；如果要防止冲突规范被人利用，就应该由立法者在冲突规范中所规定因而在英美法系国家，法院一般不承认法律规避问题因为英美法院如果不让内国法为当事人所规避，它们可以通过其他方法，如对冲突规范作某种解释，以排除外国法的适用，从而达到同一目的　　那么，法律规避无效论的主张是否无懈可击呢？ 我们认为答案是否定的，下面将对此阐明理由　　刑法学近3年论文　　二、法律规避无效论存在的缺陷一）先天缺陷从法律规避的产生来看，它是要维护一个落后的法律制度国际私法上对法律规避的研究始于187 8 年法国鲍富来蒙王妃离婚案。

其案情是，法国王妃鲍富来蒙因法国禁止离婚，她便改变国籍归化为德国人，在德国取得离婚判决后，又与罗马尼亚王子结婚，婚后又回法国定居法国王子向法国法院提起诉讼要求确认其离婚再婚行为无效，法国法院认为鲍富来蒙的行为是逃避法国法律不允许离婚的规定，因而构成法律规避，于是判决鲍宣来蒙在德国的离婚和再婚行为无效从这一案例来看，法律规避无效制度起源于涉外离婚案，属于狭义的民事关系范畴，并且其产生的根本原因是法国法院要维护其本国的落后的法律制度，即不允许自由离婚制度　　随着经济的发展和社会的进步，法律也必然随之变化　　而当今，世界各国均已废除了类似于禁止离婚之类的落后的法律规定因此，在狭义涉外民事关系领域，产生法律规避的可能性越来越小，涉外民事关系领域产生法律规避的条件越来越不具备　　《二）理论上的缺陷欺诈使一切归于无效这一原则作为法律规避无效论的理论基础，并不扎实主张法律规避无效论的学者一般以古罗马的一句格言欺诈使一切归于无效作为理论依据他们强调的是法律规避行为的欺诈性质，因此，法律规避也被称为法律欺诈或窃法作弊，有着明显的贬义持法律规避无效论的学者也一致认定，当事人的主观欺诈，是法律规避行为的构成要件之一。

因此，要判断一个行为是否属于法律规避，首先要判断当事人的主观意图这就涉及了对当事人内心意思的侵人，而对当事人意思的判断并不能保证是完全可靠的毕竟不是所有的案件中当事人的规避法律的意图都像鲍富来蒙王妃一样明显而且，当事人的客观行为并无违法性，因为既然冲突规范承认可以适用内国法，也可以适用外国法，那么，内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立，前往允许此种法律关系的国家设立连结点，这并未逾越冲突规范允许的范围，行为上并无违法性　　进一步说，各国规定法律规避无效的根本目的是什么呢 ？ 我们认为并不是因为当事人存在所谓的欺诈意图，而根本目的是要维护内国的法律权威和尊严法律规避的构成要件要求是规避内国的强行法或禁止性法律，可见，法律规避无效制度的真正原因是使本国的强行法得以实现，从而保护本国利益和本国法的权威基于这个理论基础，才可以解释为什么当事人规避强行法的行为无效而规避任意法的行为是有效的大多国家只承认规避本国强行法无效，而对于规避外国法的行为，则态度不一，立法中更是少有规定当事人规避外国法的行为也具有欺诈意图，但是并不因此而否定其行为效力，就是因为他这种欺诈行为并没有侵害本国法的权威。

可见，欺诈使一切归于无效这一理论基础并不扎实，而维护本国利益和本国法的权威才是真正目的所在　　这样的话，完全可以用英美国家的做法如对冲突法加以解释或者是公共秩序保留制度，同样可以达到目的，同时避免主观归责　　禁止当事人通过改变连结点的方式来选择法律，重视了对个案正义的追求而忽略了对法的安全价值的考虑，违背了私法领域中法无明文规定不禁止的原则法律的安全价值要求法律应该对各种行为的法律后果加以明确宣示，从而使法律具有可预见性，使人们在行为之前即可预料法律对自己行为的态度而决定有所作为或不作为，避免法外之法对当事人的不可预期的打击在法律没有明确规定何种行为构成法律规避的情况下，既然冲突规范赋予了当事人选择法律的可能性，而当事人的所有行为都是依法设计和进行的，正如萨维尼所说，当事人为了达到自己的某一目的而选择某一法律时，即不应归咎于当事人，如果要防止冲突规范被人利用，就应该由立法者在冲突规范中有所规定若将法律规避行为视为违法行为，则不公平的法律不能得到废除，这不但妨碍了社会的进步，甚至有碍于社会和经济的进步　　《三）实践中存在的问题法律规避无效制度造成了法律关系的不稳定，而且相对人的利益更是没有保障。

各国的法律制度不一致，对于法律规避的态度也不一致如前所述，大陆法系国家和英美法系国家之间的分歧难以消除这样，如果一国法院判决当事人的法律规避行为无效，然而当事人的行为在其他国家可能已被判定为有效，这样往往会产生错位的社会关系以鲍富莱蒙王妃案为例，假如判决需要在德国承认与执行，那么，根据德国法，王妃具有德国的国籍，她有离婚及再婚的权利　　这样，王妃的新婚姻在法国无效，但在德国及第三国却有效，这样的结果使法律关系的不稳定，而巨对于和法律规避行为人发生涉外民商事关系的相对人来说，他有可能不知道根本无法预先查明对方当事人有无法律规避的意图，如果要他承担对方当事人由于法律规避而导致的法律行为无效的后果，那么这是不公平的，也违背了当事人的信义，更导致国际民商事交往缺乏必要的稳定性和安全感，不利于国际民商事交往的正常发展，相对人的利益更是无从保护　　判断当事人是否有规避法律的主观意图是非常困难的如果要探求当事人每个法律行为背后隐藏的真意，会造成法律规避无效论的可操作性不强因为并非每一个案件都如鲍富莱蒙案一样，可以明显地看出当事人具有法律规避的目的而且，一国的法官由于自身的素质、精力等原因，很难说能够承担起如此繁重的任务，对每个涉外案件进行大规模的细致审查，并准确地判断当事人每个法律行为的主观意图。

在当今国际交往中，到某一外国结婚、离婚、缔结合同、设立分公司或开辟新的营业地，都是常见的涉外民商事行为，要准确查明当事人是否有法律规避的故意恐非易事，如果主张规避的法律包括外国法，这一任务就更为艰巨，将涉及到 举证、外国法的查明等问题，使法官很难做出公正和准确的判断　　管辖权因素可能会导致一个国家禁止法律规避的法律失去实效禁止法律规避的制度能否得到实施，将取决于管辖权问题再以鲍富莱蒙案为例，如在德国提起诉讼，结果很可能不同因为对于德国来说，鲍富莱蒙王妃规避的是外国法律我们知道，德国后来的判例认为，原则上规避外国法有效，只有在例外的情况下，才把法律规避行为所导致的适用外国法看成是对冲突规范的非正常使用或歪曲，并加以排斥；而在其他场合，法律规避是允许的况且从维护本国法的权威的角度考虑，相信德国法院也会承认该离婚案的有效性可见，一国禁止法律规避的规定能否得到实行，将要看诉讼是否在该国提起，即该国有无管辖权如果是在外国提起诉讼，则要看该国法律是否同时禁止当事人规避外国的法律　　法律规避无效制度难以适应实践的需要随着经济的发展和社会的进步，法律规避行为从传统的婚姻法、亲属法、契约法领域更多地扩展到了商法等领域，如公司法、税法、运输法、保险法等领域。

但是，即使是那些明确禁止法律规避的国家，也没有根据法律规避理论对这些行为予以追究责任　　理论的意义在于解决实践问题，如果对实践中的问题无能为力，那么这个理论也就丧失了发展的基石　　综上，法律规避的理论基础并不扎实，实践中也存在着很多问题实际上，从广义上说，法律规避的行为就是当事人主观能动的选法行为我们认为，以前甚至更远期的司法判例不应该被简单地用来证明关于法律规避效力的传统的观点那些古远的判例不应该成为现代社会遵循的典范，也与现代社会日益频繁复杂的法律规避实践不相符　　当然，任何事物都有其两面性指出法律规避无效论的不合理之处，并不意味着我们否认它的合理之处，但这已经有许多学者做出了充分的论述我们只是认为它的不合理性是其主要方面因为，国际私法的本质就决定了当事人有权选择或排除特定的法律，换言之，由当事人自主选择准据法本身就是法律规避的过程假如这种选择危害了一国的公共秩序，那么就要通过国际私法中对冲突规范的解释、公共秩序保留等制度进行解决。