区分即成犯状态犯与继续犯的再审视.doc

区分即成犯、状态犯与继续犯的再审视陈洪兵 2012-07-05 21:34:58　　　来源：《中南大学学报（社会科学版）》2012 年第 3 期【摘要】属于何种犯罪形态，主要关系到共犯、罪数的认定与追诉时效起算时间的确定；区分即成犯与状态犯仅具有观念上的意义，而区分状态犯与继续犯则具有重要的现实意义；属于何种犯罪形态，背后的规范性考量还是法益的保护，值得持续地肯定构成要件符合性的，属于继续犯，否则属于状态犯或即成犯；典型继续犯有非法拘禁罪、不真正不作为犯、持有型犯罪、危险驾驶罪、非法侵入住宅罪重婚罪、绑架罪、收买被拐卖的妇女、儿童罪、拐骗儿童罪属于状态犯而不是继续犯，拐卖妇女、儿童罪不属于继续犯而是即成犯窝藏罪、赃物犯罪属于何种犯罪形态应根据行为表现具体确定关键词】即成犯；状态犯；继续犯；区分；法益一、区分的意义根据犯罪既遂时期、终了时期、法益侵害状态及构成要件符合性之间的关系，刑法理论通常对具体犯罪进行即成犯、状态犯与继续犯的归类一般来说，即成犯是指随着法益侵害结果的发生，犯罪即成立而且同时终了的犯罪杀人罪、放火罪等大多数犯罪都是即成犯继续犯（也称持续犯）是指随着法益侵害结果的发生，犯罪便既遂，但其后不法行为与不法状态仍然处于持续状态的犯罪。

逮捕监禁罪（即非法拘禁罪）与不保护罪（即遗弃罪）是其适例状态犯是指随着法益侵害结果的发生，犯罪便终了，但法益侵害的状态仍在持续的犯罪盗窃罪与伤害罪是其适例[1]（155）对犯罪进行分类一定是服务于某种目的，否则就纯属学者们的游戏刑法理论通常认为进行这种区分具有如下理论意义：第一、犯罪实施期间出现新法或刑罚变更时会存在适用新法还是旧法的不同[2]（131）我国相关司法解释也肯定了这一立场例如，1997 年 10 月 6日最高人民检察院《关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》指出，如果当时的法律不认为是犯罪，修订刑法认为是犯罪的，适用当时的法律；但行为连续或者继续到 1997 年 10 月 1 日以后的，对 10 月 1 日以后构成犯罪的行为适用修订刑法追究刑事责任学界均认为这里的“继续到”指的是继续犯的情形，即假定行为人从旧法实施期间非法拘禁他人一直持续到新法生效之后，则可以适用新法一并追诉本来，新法原则上没有溯及既往的效力，但继续犯可能适用新法而排斥旧法的适用但是，以前不受惩处的情形，即便是继续犯也并不当然地适用新法而追究责任例如，刑法理论一般认为持有型犯罪属于继续犯[3]《刑法修正案（八）》增设了持有伪造的发票罪作为第二百一十条之一。

假定行为人在该修正案通过之前一直在家中藏有大量伪造的发票，修正案通过之后，行为人虽然知道持有伪造的发票的行为已经入罪，但由于本人从该修正案通过之前（2011 年 2 月25 日之前）直至生效之后（2011 年 5 月 1 日之后）一直处于被非法拘禁的状态，而无法消除非法持有伪造的发票这种状态行为人虽然已经意识到非法持有伪造的发票是犯罪，但没有消除非法持有状态的可能性，根据责任主义原则，还是没有适用新法的可能性因此，所谓继续犯可能适用新法，其实不过是可以根据刑法评价新法生效之后的符合犯罪构成的行为，并非能够以新法评价生效之前的行为[4]（29）第二，涉及不可罚的事后行为问题理论上通常认为，状态犯完成后，在法益侵害状态持续期间，只要是在该构成要件已经完全评价的范围内，不另外构成犯罪例如，盗窃财物后加以毁坏、抛弃的，不在盗窃罪之外构成故意毁坏财物罪这就是理论上所称的不可罚的事后行为（即共罚的事后行为）但是事后行为若超出构成要件预定的范围，侵害了新的法益，则仍有另外定罪的可能性例如，盗窃他人银行存折后到银行柜台取款，则在盗窃罪之外因为侵害了新的法益而另外构成诈骗罪[5]（131）事后行为能否进行单独评价，与属于何种犯罪形态并没有关系，而是取决于是否实施了新的行为、侵害了新的法益，是否已由前行为所符合的构成要件进行了充分的评价，以及是否存在期待可能性等方面。

例如，盗窃之后窝藏赃物，之所以不另外成立赃物犯罪，是因为缺乏期待可能性；盗窃之后加以毁坏，是因为法益侵害事实已由盗窃罪进行了包括性评价，没有侵害新的法益，但如果十六周岁生日这一天进行盗窃，因未达到刑事法定责任年龄而不成立盗窃罪，若生日过后第二天加以毁坏的，无疑符合故意毁坏财物罪构成要件，因为，先前盗窃行为（符合盗窃罪的客观违法构成要件）没有对法益侵害事实进行评价；不知是枪支而盗窃，之后予以藏匿的，是因为在侵害财产权之外，藏匿枪支的行为还对公共安全形成了抽象性危险，尽管期待可能性也较低，但为了有效保护法益，还是可能在盗窃罪之外另外评价非法持有枪支罪又如，理论上一般认为杀人罪是典型的即成犯，而且认为杀人后碎尸的，不另定侮辱尸体罪但是，尸体的尊严显然不同于活人的生命法益从有效保护法益角度考虑，杀人后碎尸的，应当数罪并罚第三，涉及能否进行正当防卫的问题理论上通常认为，在状态犯的场合，由于犯罪终了后仅仅是法益侵害状态的继续，因而不能进行正当防卫，而在继续犯的场合，由于实行行为在继续，犯罪并未终了，因而有实施正当防卫的可能[2]（131）但是，进行正当防卫的前提并非必须存在该当构成要件的行为，只要具有防卫的紧迫性、挽救法益的可能性，就能进行正当防卫。

这样不仅继续犯，对于状态犯也可能进行正当防卫[6]（105）例如，盗窃犯刚离开现场，虽然已经既遂，之后仅仅是法益侵害状态的持续，但理论上公认，只要还存在及时挽回法益的可能性，仍有成立正当防卫的可能同样，虽然一般认为伤害罪是状态犯，但在已经造成伤害结果（如受伤流血，被害者正忍受着剧痛），被害人本人或者其他人实施正当防卫逼迫加害人救助法益（如强迫送医）也是可能的第四，涉及何时开始计算追诉时效的问题刑法理论公认，属于何种犯罪形态，直接关系到从何时开始计算追诉时效[7]（158）我国刑法第 89 条第 1款后段规定：“犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算理论通说认为，这是关于连续犯和继续犯的规定，继续犯的追诉时效从犯罪行为终了之日起计算例如，非法拘禁罪的追诉时效从结束非法拘禁状态（即被拘禁人重获自由）之日起计算[8]（315）又如，如果认为重婚罪是继续犯，则意味着追诉时效从结束重婚状态而不是从重婚之日起计算重婚罪法定最高刑为二年，追诉时效为五年若坚持认为重婚罪是继续犯，则意味着即便已经重婚三十年（已经抱上了孙子）也没有超过追诉时效还如，若认为收买被拐卖的儿童罪（法定最高刑为三年）与拐骗儿童罪（法定最高刑为十年）是继续犯，则意味着只要被拐卖、拐骗的儿童不被解救，则追诉时效就一直不能开始起算。

相反，若认为重婚罪、收买被拐卖的妇女、儿童罪、拐骗儿童罪是状态犯或者即成犯，则追诉时效从重婚、收买、拐骗之日起开始计算因此，犯罪形态的确定对于追诉时效的计算具有重要现实意义第五，涉及到罪数认定的问题例如，理论通说认为，非法拘禁罪是典型的继续犯，犯罪既遂之后，因为犯罪的实行行为还处于继续中，而仅成立非法拘禁罪一罪[9]（175-176）又如，如果认为拐骗儿童罪是继续犯，则拐骗儿童后非法剥夺儿童自由的，不另外成立非法拘禁罪；相反，若认为拐骗儿童罪是状态犯，则因为拐骗者实施了新的行为，侵害了新的法益，应当以非法拘禁罪与拐骗儿童罪数罪并罚再如，若认为绑架罪是继续犯，则绑架之后继续非法剥夺自由的，不另外成立非法拘禁罪；相反，若认为属于状态犯，则应以非法拘禁罪与绑架罪数罪并罚可见，属于何种犯罪形态直接关系到罪数的认定第六，涉及到共犯的认定例如，理论通说认为，对于非法拘禁罪这种典型的继续犯，将他人关押在某一场所，只要不释放他人，该当构成要件的行为便尚未终了，只要行为尚未终了，如果其他人在这期间参与了犯罪，则可成立非法拘禁罪的共犯[10]（86）又如，若认为收买被拐卖的妇女、儿童罪与拐骗儿童罪是继续犯，则收买、拐骗之后参与抚养的，构成收买被拐卖的妇女、儿童罪与拐骗儿童罪的共犯；相反，若认为属于即成犯或者状态犯，则不成立上述犯罪的共犯，对被拐卖人、被拐骗人存在非法剥夺自由行为的，单独成立非法拘禁罪。

再如，若认为重婚罪是继续犯，则在他人重婚之后劝说他人继续保持重婚状态的，有成立重婚罪帮助犯的余地；反之，若认为属于状态犯，则没有成立重婚罪共犯的余地还如，若认为绑架罪是继续犯，则在他人绑架人质后参与看管人质的，成立绑架罪的共犯；反之，若认为属于状态犯或者即成犯，则只能单独成立非法拘禁罪可见，属于何种犯罪形态，对于确定共犯的成立范围具有重要意义综上，虽然理论上认为属于何种犯罪形态关系到新法的适用、不可罚的事后行为、正当防卫、罪数、共犯与追诉时效等的认定处理，但主要涉及到的还是罪数、共犯及追诉时效的认定处理正确确定犯罪形态具有重要的现实意义　　二、如何区分德国学者一般仅区分状态犯（Zustandsdelikte）与继续犯（Dauerdelikte），而日本学者与国内学者一般分为即成犯、状态犯与继续犯[11]（330）关于即成犯的概念，代表性的观点有：（1）“即成犯，是指犯罪行为实行终了，犯罪即行完成的犯罪形态它有两种情况：一是犯罪实行终了，犯罪既遂成立，没有不法状态继续的犯罪，例如，杀人罪一是犯罪实行终了，仍有不法状态继续的犯罪，例如，盗窃罪也有学者认为，第一种是即成犯，第二种是状态犯我们认为，从犯罪行为实行终了，犯罪即行完成这一特征来看，状态犯也是具备的，所以将它作为即成犯的两种情况之一，更符合实际。

[12]（184-185）（2）“由于一定法益之侵害或侵害危险之发生，犯罪立即完成，或同时终了之犯罪类型例如放火罪、杀人罪，刑法上大部分犯罪属于即成犯[13]（76）（3）“即成犯是指犯罪与法益的侵害同时结束杀人罪就是典型的即成犯，一旦发生杀害了他人这一结果，由于不可能再一次杀害，其时犯罪也便终了[10]（85）（4）“即成犯，是指一旦发生法益侵害结果，犯罪便同时终了，犯罪一终了法益就同时消灭的情况故意杀人罪便是如此[14]（171）关于状态犯的概念，代表性的观点有：（1）“所谓的状态犯，是指犯罪既遂以后，实行行为所导致的不法状态处于持续之中的犯罪形态[15]（388）（2）“情况犯（Zustandsdelikte 或译状态犯）是指，特定情况的引发，犯罪就已结束犯罪是否已经结束，与行为人的意志不再有关系，犯罪状态不能被持续的实现刑法所规定的犯罪类型，大多属于情况犯，例如：杀人、伤害、毁损、重婚杀人后，被害人死亡，犯罪状态即已结束，行为人不可能对于一个死人，持续再加以伤害；犯罪人意志不能左右犯罪状态是否持续重婚者虽然持续利用自己所制造的违法情况，但无须反复实施重婚行为至于窃盗，行为人将窃取的物品放回原处，已经无改财产监督权一度被侵犯的状态，所以窃盗是情况犯。

[16]（49）（3）“人们用状态犯这一概念来表示这样一些随着造成一种确定的状态（通常是结果犯意义上的结果）而结束的构成行为，也就是说，对这种状态不能也不需要通过行为人来维持经典的例子是杀人罪，但是，还有身体伤害和毁坏财产人们还应当将重婚罪或者伪造身份这些行为过程计算在状态犯之中虽然行为人在这里继续利用自己创设的这个状态，但是在这里并不存在经常重复的重婚性结婚，并且在大多数案件中，也不存在对一次性完成的伪造身份的重复情况[11]（330）（4）“对某种法益实施侵害之后，犯罪即告结束，但之后，由于行为人的干预，使对法益的不法侵害处于继续状态，但这种状态并不构成新的犯罪的情况，盗窃罪就是适例犯人在盗窃取财之后，即便又实施运输、损坏、消费、销赃等行为，这种行为只要是在当初的犯罪构成要件所预定的范围之内，就不构成新的犯罪[17]（128）（5）“状态犯，是指一旦发生法益侵害结果，犯罪便同时终了，但法益受侵害的状态仍在持续的情况如盗窃罪[7]（158）关于继续犯的概念，代表性的观点有：（1）“所。