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商标显著性概念辨析彭学龙中南财经政法大学教授，法学博士关键词：商标/显著性/探析内容提要：从词源上看，“显著性”系英语“distinctiveness" 、 “distinctive and particular和“distinct character"的汉译；就法律规定而言，各国商标法有关 显著性的界定一般都包含在其功能式的商标定义中；从学理上分析， 可以将显著性界定为“商标标示企业产品出处并使之区别于其他同 类产品的属性"，其中，标示与区别相辅相成，系一枚硬币的两面显著性概念是商标法正常运行的枢纽，其对于商标，就好比新颖 性之于专利、独创性之于作品，不可或缺与此同时，各种文献在谈 到商标显著性时常常不加区分地混用不同的伺语，而同一词语在不同 语境下往往又可作不同的理解可见，显著性既是商标法上最为重要 的概念，又是一个意义十分含混的术语有鉴于此，本文拟从语源、 法义和学理三方面对该概念进行探讨，以便为后续研究作必要铺垫一、显著性的语义辨析从词源上看，“显著性"系英语“distinctiveness”（美国商标 法即《兰哈姆法》）、^distinctive and particular^ （英国《商标 法》）和“distinct character”（《巴黎公约》）的汉译。

其中，“distinct”是“清楚的”、“清晰的"、“明显的”、“明白的”、 “明确的”或“与……不同的”之意，“distinctive"则意味着 “特别的”、“有特色的","distinctiveness"只不过属于 "distinctive"的名词形式为了更好地理解上述词语的含义，我 们还可以进一步关注与上述词语有着同一词根的“distinction”、"distinguish” 等词，“distinction” 意味着"差别”、"对比” 或“区分”，"distinguish”则是“区别”、“辨别"、“差别” 之意"particular”的字典含义则主要有“非一般的，，、“特别 的"、“特殊的”等"character"的相关字典含义则有“品质、 特性、特点、特色、显著的个性” o ［1］（P419、P225、P1069）汉语“显著，，一词中，“显”意为“露在外面容易看出来”、“表现、显 露”，“著”则意为“显明"，所谓“显者，著也” O “显著”的字 典含义则为“明显突出”，其他相近的词如“显然"则有“清楚明 白，容易看出来或感觉到”的意思［2］（P1068、P1069、P1297、P1298） 综合上述各字、词含义，并稍作引申，显著也包含着“与众不同”、“引人注目”、“显赫”和“与……相区别”之意。

可见，用“显著 性"一词来翻译"distinctiveness”、"distinctive and particular"或“distinct character”虽不能说绝对准确、但也并 非误译我国《商标法》第9条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别其中，所谓“显著特征”就是“distinct character或“distinctiveness”的直译，而“有显著特征，便于 识别"则可以视为我国《商标法》关于显著性要求的更为全面的表述1993年修订前之台湾“商标法”第4条规定：“商标……应特别显 著其中，“特别显著”属于 “distinctive and particularv 的 直译台湾现行“商标法”则未采纳“显著性” 一词，但第5条第2 款规定：“商标，应足以使商品或服务之相关消费者认识其为表彰商 品或服务之标识，并得藉以与他人之商品或服务相区别不难看出, 这一条款就是台湾“商标法”有关显著性要求的规定尽管如此，台 湾“商标法”的上述“修订”还是从一个侧面反映了台湾“立法机 构”对“显著性”这一词语准确表达商标法对商标注册要求之能力 持怀疑态度事实上，台湾著名学者曾陈明汝教授在其新作中就同时 称“显著性”为“识别性” o [3] (P112-133)但在笔者看来，显著性一词含义模糊，问题并不出在于翻译或用 词本身。

单从字面上看，显著性固然差强人意，识别性也难以完全反 映法律规则的本意实际上，即使是在英语世界，学者们论及显著性 时也往往不断变换语词，美国商标法权威谢希特教授在其经典论文《商标保护的理性基础》中指出：“保护商标的独特性(uniqueness) 应该成为商标保护的唯一理性基础/ “商标的促销能力取决于其独 特性(uniqueness and singularity) □ " [4]而所谓"独特性”就是“显著性”的另一种说法其他学者也曾分别使用“典型性 (typicality)”、 [5]区别(different! ation)等词来指称"显著 性” o [6]可以说，“显著特征(distinct character) ,,、“显著与 特别(distinctive and particular) 、"独特性(uniqueness) ”、 "独特性(uniqueness and singularity) 、“典型性 (typicality)”、“区分(differentiation) n 等词语既是“显著性 (distinctiveness) ” 一词的同义反复，也是从不同侧面对显著性之 内涵与意义的揭示。

由此可见，即便是作为现代商标法制主要发祥地 的英语国家，显著性这一概念的丰富内涵也远非单一的词汇所能承 载，更不用说在商标法为舶来品的中国鉴于“显著性” 一词经过长 期使用巳被理论与实务界广泛接受，应该予以沿用，同时也可以如英 美学者一样，辅之以“识别性”、“差别性”、“独特性”等词语， 分担或者补充“显著性”的意义二、显著性的法义探寻以上是对“显著性"一词语源和字面含义的辨析，而在商标法 上，显著性更是“抽象而不确定之概念”，[3](P26) “各国法律对 于什么可以用来组成商标，规定不尽相同但一般说来，对这个问题 所作的正面回答都很简单……"[7] (P196-197)更谈不上给显著性 下正面的定义商标显著性与商标的关系，一般出现在各国商标法 的商标定义中" ：8] (P16)也就是说，各国商标法有关商标的定义 往往包含了对显著性的界定与说明根据美国兰哈姆法第45条的定义,所谓商品商标，包括商人“用 以标示其商品使之区别于他人商品并表明其哪怕是匿名的出处”的 任何文字、名称、标记、图形或者其任意组合有关服务商标的定义 除标示对象为服务外，其余部分则完全相同该法有关主簿注册的部 分也规定，“凡是可以将申请者的商品或服务区别于他人商品或服务的商标，都不得因其性质而被拒绝在主簿上注册，除非……"其中， “用以标示其商品使之区别于他人商品并表明其哪怕是匿名的出处”和“可以将申请者的商品或服务区别于他人商品或服务”就属 于对“显著性"的说明。

也就是说，一个商标要想受到法律保护，就 必须具备显著性，即能够“用以标示其商品使之区别于他人商品并表 明其哪怕是匿名的出处"或者“可以将申请者的商品或服务区别于 他人商品或服务”英国1994年商标法的商标定义同样具有上述特 点，该法第1条就规定：“本法所称商标是指任何能够图示并能 将某一企业的商品或服务区别于其他企业的标记这一定义的核心 内容同样在于标记“能够将某一企业的商品或服务区别于其他企 业”的特性，也就是显著性其他主要国家和地区商标法对商标的定 义也莫不体现上述规律国际公约中，TRIPs协议第15条的规定最有代表性，其中，“任 何标记或者标记的组合，只要能够将一个企业的商品和服务区别于其 他企业，即可以构成商标可以视为商标的定义，其唯一要件也是 显著性，即“能够将一个企业的商品和服务区别于其他企业"如 标记无固有的区别有关商品或服务的特征，则各成员可以由通过使用 而获得的显著性作为注册条件这是关于获得显著性的规定前后 参照，不难看出，所谓获得“显著性"就是获得“区别有关商品或服 务的特征”由此考察我国《商标法》，也是如此，其中第8条规定：“任何 能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视 性标志……均可以作为商标申请注册。

第9条规定：“申请注册的 商标，应当有显著特征，便于识别根据上述规定，所谓显著性就 是指商标“有显著特征，便于识别”，也就是“能够将……的商品与 他人的商品区别开"三、显著性的学理界定从学理上进一步分析各国商标法和TRIPs协议的商标定义，不难 发现它们都属于功能式而非本体式的，其所关注的焦点并非商标是什 么，而是它能起什么作用，也就是说，商标标记可以是任何能够被感 知的物理现象，只要它能够起到标示（某企业的商品）和（使之与其他 企业的同类商品相）区别的作用用美国法院的话说，“世界上任何 事物都可以作为商标”，其范围是如此宽泛，以至于事实上包括了 “几乎所有能负载意义的东西”正如布瑞尔法官所解释的，使某一 标志有资格获得商标法保护的是“其所具有的区分商品出处的能力， 而不是标志本身包括诸如颜色、形状、气味、词语或符号的具体构 成 [9]那么，符合什么条件的标记才能起标示与区别的作用呢?答案很 简单，即具备显著性如果进一步追问，什么是显著性呢?根据上文 的分析，答案也是一目了然：显著性就是商标能够标示与区别的特征 这样一来，我们就不可避免地陷入逻辑上的前后循环，一种近乎“先 有鸡还是先有蛋”的悖论：商标是具备显著性即能够标示与区别的标 记，而显著性又是使商标成其为商标即能够标示与区别的特征。

这无 异于说，商标是具备显著性的标记，而显著性乂是标记要成为商标必 须具备的特征可见，有关商标与显著性的定义前后循环，两个概念 互为定义与被定义项或者，换一种说法，“什么是商标”与“什么 是显著性"实际上是同一个问题的不同表述，这就更加凸显了显著性 研究在商标理论中的重要地位我国商标学者-直以来对显著性研究并未给予足够的重视，知识 产权法统编教材乃至专著对这一问题往往是一笔带过权威教授在论 及商标权的客体时写道，法律对商标“一般只要求识别性就行 了”[7] (P196)不难看出，所谓“识别性”就是“显著性”，但教 授没有对识别性作进一步解释，似乎这是一个不言自明的问题其他 著作中将显著性界定为“商标的区别能力”者较有代表性[10] (P229)倒是台湾学者更为重视显著性研究，曾陈教授在其经过反 复修订的《商标显著性之研究》一,文中指出，“商标之显著性乃为商 标表彰自己商品以与他人商品相甄别之固有属性” ,[3] (P131)不难 理解，这一定义也是建立在商标立法定义和商标功能的基础上，其实 质就是“表彰”与“甄别"属性而根据我国大陆最新出版的《商标 法》统编教材，“商标的显著性也叫做商标的识别性或区别性，具体 是指该标志使用在具体的商品或服务时，能够让消费者觉得，它应该 或者实际与商品或服务的特定出处有关。

U1](P56)这一定义语言 表述上较为繁琐，其核心内容可概括为，显著性乃是商标表明产品出 处的属性行文至此，笔者也愿循此思路，尝试将“显著性"界定为“商标 标示企业产品出处并使之区别于其他同类产品的属性” O正如上文所 述，这类定义着眼点在于商标的功能，但遗憾的是，商标功能并非一 成不变，而是处于不断演变的过程中，“标示"与“区别”只是其最 原始的功能，现代商标早就具备了质量保证、广告宣传和彰显地位等 新功用可见，要准确界定显著性概念，就必须将商标现有和将有的 一切功能都包含在内而对商标究竟具备哪些功能，理论上也并未达 成完全的一致因此，为避免偏颇或挂一漏万，可以将显著性定义为 “某一标志可以、可能或者已经被相关公众认同为商标的属性"O这 就等于说，显著性是指商标作为商标必须具备的属性这一定义或许 是准确的、全面的，实际上却等于什么都没说，无异于白纸一张，可 谓“抽象而不确定”之。