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著作权法案例评析詹某诉杜某侵犯著作权案[1] 作者：中国人民大学法学院副教授 郭禾 原告：詹某被告：杜某案由：侵犯署名权[案情介绍]杜某为农贸市场承建牌坊，请詹某按其提供的蓝本在牌坊上绘制包括以八仙过海、桃园结义、千里走单骑为主题的彩绘图以及一幅风景画作为牌坊的主体图主体图绘制完成后，杜某擅自在"八仙过海"图上署名，标明杜某为彩绘制作人，并经当地电视台作了报道造成一定影响詹某因此以杜某侵犯其著作权为由诉至法院[处理]一审法院判决责令杜某将牌坊"八仙过海"主题图上标明杜某为彩绘制作人的字样除去，并赔偿詹某损失 1000 元杜某不服，提出上诉二审法院判决，詹某虽然对受杜某之托临摹他人的"八仙过海"图没有著作权，但杜某擅自在他人制作的的绘画上署名构成侵权，应消除影响，赔偿损失故维持原判[法理分析]本案的关键就在于对临摹行为的态度依照现行《著作权法》第 52 条，临摹属于复制行为的一种但现实中有学者认为临摹中包含着创作行为有人将临摹划分为两种，即"复制"型临摹和"制作"型临摹对于复制型临摹品，临摹人不享有著作权；而对于"具有创作意义的'制作'，体现临摹人的艺术表现九远非简单的复制，是临摹人依其创作技能和技巧制成的新作品，临摹人应当享有相对独立的著作权"[2]。

但仔细琢磨便会发现，这一结论赖以推理的小前提难以成立很显然，推出这一结论的大前提应为，因创作行为而产生的智力成果有著作权这里的智力成果显然应当具备著作权法意义的可复制性，否则便不属著作权法所调整的范围此大前提无可非议其小前提为，"制作"型临摹"体现临摹人的艺术表现力"、"具有创作意义"，属于创作行为由此得出，"制作"型临摹所产生的临摹品为"新作品，临摹人应当享有相对独立的著作权"在这一三段论式的逻辑推理中，其小前提成立与否值得研究何谓"临摹"？"临，谓以纸在古帖旁，观其形势而学之，若临渊之临，故谓之临摹，谓以薄纸覆古帖上，随其细大而拓之，若摹画之摹，故谓摹"[3]宋代张世南在《游宦记闻》中写道："临谓置纸在旁，观其大小、浓淡形势而学之若临渊之临摹谓以薄纸覆上，随其曲折婉转用笔曰摹"[4]《汉语大词典》是这样界定临摹一词的："照着书画原样摹写"[5]《中文大辞典》是这样解释临摹的："俗谓照古帖学书日临摹"[6]由此可见，在临摹过程中，临摹者主观上是在尽最大努力、尽可能地追求与原作一模一样在这样的主观目的下，哪里会有临摹者自己的思想或情感被表现在临摹品中？既然没有临摹者自己的思想或情感被表现，又怎么谈得上创作？既不是创作又何以对临摹品享有著作权，哪怕是"相对独立的著作权"？从语言学上对临摹的解释可以看出，临摹就是著作权法意义上的一种复制方式。

在美术界，人们又是怎样认识临摹的呢？《中国大百科全书·美术卷》中关于临摹的解释中的一段文字："临摹（Copy），按照原作仿制书法和绘画作品……广义的临摹，所仿制的不一定是原作，也可能是碑、帖等""临摹的目的有：1．学习技法，侧重于临摹的过程；2．为保存、修复、展览、出售而制作复制品，侧重于临摹的结果因此临摹品是有商品的性质它流传于世又产生了伪作和赝作等复杂问题……"[7]由此可见，临摹一词无论在日常用语中，还是在美术专业术语中，都没有创作或独创的含义因而临摹是不可能产生新作品的，临摹人也就不可能在任何意义上对其所临摹的作品享有著作权因此前述推理的小前提是难以成立的也许有人会说，临摹是需要相当的技艺或技巧的，并非所有人都能完成而掌握和运用这样的技艺或技巧是需要耗费相当的时间以及智力和体力的确如此，临摹确是一项需要相当技艺或技巧的智力劳动，但并非所有的智力劳动都会导致新作品诞生事实上，复制任何一种作品都需要一定的技艺或技巧比如，某人在欣赏他人创作的音乐作品时，将该作品的旋律记录下来，这一行为显然是复制行为但这并非任何人都能做到，因为这要求记谱者具有相当的音乐修养具体地讲，记谱者既需要熟练地掌握音乐知识，还需要有准确的听觉和良好的记忆。

而后者更需要长期、艰苦的训练才能练就其实复制任何一种作品，都必须掌握有关制作相关作品的有关技能即使有人要将他人的文字作品抄一遍，也必须首先学会识字和写字，而学会大量的文字也并非一日之功所能及相信谁也不会因为学习语文需要有大量付出，而将抄录行为认为是创作故而，并非所有需要技艺或技巧的智力劳动都是创作有学者将智力劳动化分为智力机械劳动、智力技艺劳动和智力创造劳动，并以此来判断作品的独创性，这是非常有道理的[8]也许有人还会提出，如果某人在他人作品的基础上，又加人了自己构思的一些表现形式，此时的作品已不同于原作，难道该新作的完成人在法律上不应享有著作权吗？在这里需要特别注意的是，如果绘制者将自己的思想、情感融入新作，以致该新作具有了与原作不同的表现，则此时的绘制行为已不再是临摹，而属于演绎；此时的新作也不再是临摹品，而属于原作的演绎作品演绎在著作权法上是具有创作意义的德国学者对于临摹的一些看法[9]，对此案的分析是很有参考价值的由于推理的小前提不成立，故而导致临摹人不可能对其完成的临摹品享有著作权，哪怕是"相对独立的著作权"那么临摹人是否不享有任何权利呢？也不是在著作权以外，临摹人是享有一定权利的。

首先，在通常情况下临摹者对其临摹品享有物权一般而言，临摹人临摹他人作品时多使用自己的画笔、颜料、画布或宣纸等，故而临摹品的载体也应当归临摹者所有但这种权利只是一种物权，而不属于知识产权其次，临摹人享有在其完成的临摹品上注明其临摹人身份的权利出版社、印刷厂等机构在其出版和印刷的作品复制件上大多有署名的习惯这一方面是为了承担因其产品（作品复制件）而引起的义务和责任，另一方面也是行使复制者署名权的一种方式在法律上，临摹人与印刷厂等复制者的地位是完全相同的，同样也享有在其临摹的作品复制件上标明临摹人身份的权利临摹人之所以享有这种权利，是基于临摹人实际实施了临摹作品的行为这一事实和临摹人对复制件所享有的物权当然，临摹者在处分其临摹品时必须尊重他人的著作权吴冠中诉上海朵云轩、香港永成古玩拍卖有限公司侵害著作权案原告：吴冠中被告：上海朵云轩（以下简称朵云轩）被告：香港永成古玩拍卖有限公司（以下简称永成公司）案由：著作权侵权纠纷案情简介：朵云轩和永成公司于 1992 年 12 月签订协议，约定于 1993 年 3月和 9 月在香港联合主办近代中国书画拍卖会，并对拍卖品的选择、利润分成等达成了协议1993 年 7 月，朵云轩派员对永成在海外征集的拍卖品主持鉴定、选择、商定底价等工作。

1993 年香港客户赵某与永成公司签订合同，委托永成公司拍卖署名吴冠中的载有"炮打司令部"字样的《毛泽东肖像》画一幅，估价为 30-35 万港元永成公司将多云轩提供和永成公司收集的拍卖品编成《图录》，封面上有"联合主办"字样永成公司除将该图录向外界散发外，还给多云轩50 册拍卖会前夕，多云轩将此《图录》赠送给上海有关单位和个人1993年 10 月中旬，吴冠中得知此消息后，认为，其从未画过《毛泽东肖像》并向有关部分反映了此情况为此，上海市文化管理处法发通知指示"如确系伪作，须迅速撤下，停止拍卖"对此多云轩答复：此画系永成公司在香港接受委托作品；拍卖在香港举行并由香港法人主持，决定权在永成公司；一定转告上级意见及作者要求，尽力说服永成公司撤下该作品之后，多云轩多次与香港永成联系，转达意见永成公司在接到通知和意见后，对系争作品进行了鉴定认为作者称假理由不能成立为此，永成公司出具证明：有关上述作品的代理、宣传、竞拍均由本公司照章办理，与上海朵云轩无关……，本公司以为根据香港法律以及公司的拍卖规程，我们可以决定拍卖故作品最后参加了拍卖，朵云轩专家参加了拍卖工作1994 年 4 月，永成公司负责人和朵云轩专家小组分别出具评定意见，认为该画理应属于吴冠中所画。

二审期间，经公安部专家鉴定，此画上的落款并非吴冠中本人笔迹1993 年 11 月 22 日，吴冠中向上海市中级人民法院民庭提起侵害姓名权、名誉权之诉，此诉于 1994 年 4 月 18 日公开开庭审理，并已宣布庭审终结，将择期判决 1994 年 7 月 6 日，吴冠中向中级人民法院知识产权庭提起侵害著作权之诉，中级人民法院知识产权庭正式受理原告诉称：拍卖前，原告曾通过有关单位转告朵云轩撤销假冒其署名的伪作，但朵云轩在接到通知和书面函件后，仍与永成公司联合拍卖，甚至出具专家鉴定意见，称这是吴冠中的作品，致作品以港币 52.8 万元卖出两被告的行为侵犯了原告著作权使其声誉和真作的出售均受到了不应有的损害请求法院判令被告停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉，赔偿经济损失港币 52.8 万元被告朵云轩没有在法定期限内提出书面答辩，但在庭审中辩称：原告认定系争作品是伪作证据不足；被告的艺术品拍卖行为在法律上不构成对原告著作权的侵犯，委托拍卖行为不是商店销售行为，而是一种居间性质的行纪行为；本案不应适用某一被告所在地法，而应适用拍卖地法；朵云轩并非香港拍卖活动的联合拍卖人，因此请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告永成公司没有应诉1995 年 9 月 28 日一审法院依据民法通则、著作权法的有关规定判决：一、 被告朵云轩、永成公司联合拍卖假冒吴冠中署名的《毛泽东肖像》画的行为，侵犯了原告吴冠中的著作权，应停止侵害；二、 两被告在《人民日报》（海外版）、《光明日报》上载文向原告公开赔礼道歉、消除影响，内容须经本院审核通过；三、 两被告共同赔偿原告损失人民币 73000 元一审诉讼费 2700 元，由被告朵云轩、永成公司共同承担一审法院还根据《著作权法》、《民法通则》的有关规定，对朵云轩、永成公司的严重侵权行为作出制裁：一、 没有被制裁人朵云轩、永成公司因联合拍卖假冒吴冠中署名的美术作品《毛泽东肖像》的非法所得港币 4.8 万元；二、 处以永成公司罚款 5 万元，朵云轩罚款 3 万元被告朵云轩不服一审判决，提起上诉二审法院判决维持一审民事判决第一项、第二项内容，变更一审判决第三项为"朵云轩、永成公司共同赔偿吴冠中损失人民币 73000 元，其中朵云轩赔偿吴冠中 27000 元，永成公司赔偿 46000 元案件一、二审诉讼费人民币 5400 元，由朵云轩负担 2000 元，永成公司 3400 元维持一审作出的民事制裁的决定。

二、评析：（一） 、两被告的行为是否构成共同侵权被告永成公司侵权行为的认定，一般来说没有疑问当然被告也提出，认为拍卖行为不同于销售行为，而是一种行纪行为所以被告不应承担侵权责任，原告的起诉对象有误的确拍卖是一种特殊形式的买卖，在拍卖中涉及到拍卖人与卖主（委托人）之间的法律关系，拍卖人与买主之间的法律关系以及拍卖人与其他第三人之间的法律关系在这种特殊买卖关系中，拍卖人与卖主、拍卖人与买主之间可以通过合同的形式，特别约定他们之间的权利义务关系，标的物的瑕疵担保责任但是上述当事人之间的特别约定不能损害其他第三人的利益，不能免除拍卖人对第三人应当承担的法律责任因为拍卖人与第三人之间的法律关系属于外部法律关系，而拍卖人与卖主之间的关系属于内部法律关系因此拍卖人不能根据其与卖主之间的合同对抗善意第三人所以原告请求被告承担侵权责任，在程序上是合法的同时被告朵云轩认为自己没有参加具体的拍卖活动，因此不应承担共同侵权责任但从查明的事实来看，被告朵云轩与被告永成公司签订了协议，并在协议中约定联合主办近代中国书画拍卖会，对拍卖品的选择、利润分成等问题均有具体规定被告朵云轩参加了书画的征集工作，并派员对永成公司在海外征集的拍卖品主持鉴定、选择、商定底价等工作。

被告朵云轩还在上海地区散发《图录》，《图录》中有被控侵权物品的图片事后被告又参加了拍卖清账工作而被告侵权行为应当包括书画征集、编印发行拍卖《图录》、拍卖清帐等系列行为根据上述论断，我们可以认为被告朵云轩的行为与被告永成公司构成共同侵权行为。