定金的成立与效力.doc

定金的成立与效力一、定金的成立（一）定金合同定金合同是依当事人双方的合意而发生，商定定金的合同1、定金合同的当事人定金合同的当事人是主合同中的债权人与债务人非为主合同的当事人不能成为定金合同的当事人因此，定金事实上是主债权债务的当事人双方以其金钱提供的担保，而不能是由第三提供的但若当事人商定定金担保，由第三人代应交付定金的一方交付定金的，可成立定金担保2、定金合同的形式定金合同一般应为书面合同《担保法》第90条规定：“定金应当以书面形式商定其实定金合同并不以书面行为必要，虽然定金合同应当用书面形式，但当事人未以书面形式签订定金合同的，定金合同仍然有效当事人双方仅有口头商定而未交付定金时，自不能认定双方口头定金商定的效力但是，若当事人虽为口头商定，有实际交付了定金，则定金合同仍应当视为有效定金合同可以是独立于主合同之外的另一合同，也可以是在主合同中附加的条款，还可以是当事人以函电等方式商定的但不管其是当事人以何种方式签订的，定金合同均是主合同之外的从合同3、定金合同的内容一般说来，定金合同中应当涉及如下三项重要内容：（1）定金的交付期限定金的交付期限可以是主合同履行期限前的任一时间，但不能迟于主合同的履行期限。

2）定金的数额定金的数额由当事人自由商定但《担保法》第 91条规定：“定金不得超过主合同标的额的20%当事人商定的定金数额超过主合同标的额20%的，其超过部分为无效3）合用定金罚则当事人在合同中应当明确商定定金罚则的合用如当事人在合同中未写明定金罚则的，也必须注明一方当事人所预交的款项为定金如未写明“定金”字样的，不合用定金罚则《担保法解释》第118条也规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有商定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持二）定金的交付依《担保法》第90条规定，定金合同从实际交付之日起生效定金合同为实践性合同（即要物合同），仅有双方的意思表达一致，合同并不能生效，只有在应交付定金的一方将定金交付给对方时，合同才干生效因此，定金的交付只能是定金担保成立的要件，没有定金的实际交付不能成立定金担保，在当事人一方不履行债务时，也就不能合用定金罚则二、定金的效力一般理解觉得定金具有如下三个方面的效力：（一）证约的效力所谓证约效力，是指定金具有证明主合同成立的效力由于定金是由当事人双方依其定金合同的商定由一方交付给另一方的，并且其以实际交付为成立要件，而定金合同又是从合同，是以主合同的存在为前提的。

因此，没有主合同，当事人之间也就不会发生交付定金的事实；反之当事人之间有交付定金的事实，也就证明当事人之间存在主合同二）预先给付的效力所谓预先给付，是指当事人一方在规定的给付时间之前向对方给付由于依国内法律的规定，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回因此，定金具有预先给付的效力三）担保的效力定金的担保效力是定金的基本效力，也是定金目的的主线体现定金的担保作用是通过合用定金罚则来实现的定金罚则的合用，应当具有如下条件：1、有定金担保的存在只有当事人之间存在定金担保时，才会发生定金罚则的合用需注意的是，定金担保的成立以定金的实际交付为要件，因此只有在一方向对方交付了定金的情形下才干合用定金罚则若当事人仅有有关定金的商定而并无已交付的事实，则定金担保不成立，固然不能合用定金罚则2、主合同有效由于定金是担保合同债权的，只有主合同有效，合同债权才成立，定金也才干有效如主合同不成立或者无效，定金固然也就无效，因而不能合用定金罚则在主合同被撤销时，合同自始无效，双方应按无效合同的法律后果解决，也不能合用定金罚则3、有当事人一方不履行债务的事实不履行债务也即是不履行合同义务，不履行义务有狭义与广义之分。

狭义的不履行仅指当事人主线不履行其应当履行的合同义务，即没有实行履行合同义务的行为广义的不履行也涉及合同的不合适履行或不完全履行当事人一方不履行债务的，应当合用定金罚则但在当事人一方不合适或不完全履行债务时，能否合用定金上，有肯定说与否认说两种观点肯定说觉得，对于不完全履行的情形也可以合用定金罚则否认说觉得，在债务人不完全履行的状况下，不能合用定金罚则以否认说的理解较为合适4、不履行债务的债务人存在过错由于丧失或双倍返还定金也是不履行债务的当事人应承当的一种民事责任，因此合用定金罚则也是对不履行债务的当事人一方的制裁而民事责任一般以过错责任为原则，无过错即无责任因此除法律另有规定外，只有在不履行债务的一方当事人对合同的不履行有过错时，才干合用定金罚则固然，由于合同责任合用过错推定原则，一般说来，只要有不履行合同的事实，就意味着不履行的一方有过错，因此主张合用定金罚则的一方当事人只须证明对方不履行合同的事实即可，而不负证明不履行方有过错的举证责任于此情形下，履行合同的一方负有证明自己对合同不履行无过错的举证责任。