行政处罚立法探讨.doc

行政惩罚立法探讨　　应松年 刘莘　 国内行政惩罚的现状是软与滥两者同步存在，立法指引思想应为既要加强惩罚力度,又要保护公民合法权益行政惩罚的设定权是立法需要解决的核心问题之一,要以宪法拟定的精神解决惩罚的设定权；行政惩罚立法要遵循几种基本原则,核心是依法惩罚原则和过罚相称原则;国内应当建立行政刑罚制度,这将是解决目前行政惩罚存在问题的有效途径;建立公正、合理的程序是立法需要解决的另一核心 　一、中国,行政惩罚的大国 中国目前是世界上有数的行政惩罚大国行政惩罚几乎波及行政管理各个领域,涉及公安、交通、卫生、经济、文教等;绝大部分行政机关都获得了实行行政惩罚的权力;法律、法规、规章规定的行政惩罚种类达数百种以北京市为例，１991年北京市行政机关所实行的惩罚达8０0多万次,警告拘留违法行为人59.９万人次,罚款900０多万元全国每年的罚款数额更为可观,达数十亿元行政惩罚已成为国内行政机关实行行政管理，维护经济秩序和社会秩序的重要法律制度之一在建立和完善市场经济体制中正在也必将发挥越来越重要的作用　 行政惩罚制度在中国的发展,事实上是近几年的事十一届三中全会此前，行政法律法规已有相称数量，但规定行政惩罚的却很少。

对违法行为的惩戒或解决，多采用行政处分或其他行政解决手段这是很自然的一方面,在筹划经济体制下，企事业单位是行政机关的一部分它们之间是内部从属关系;另一方面,当时对法律的结识,也与目前有相称差距那时依托的是党和政府的威望和号召，毋需以惩罚、强制作为后盾十一届三中全会后来,特别是经济体制改革的进一步,企事业单位日益成为独立的主体,私人也开始拥有相对独立于社会、国家的经济利益，政府就不能不越来越依托以强制力为后盾的法律手段来管理经济和社会行政惩罚应运而得以发展从8０年代、特别是80年代中期开始,大部分法律法规均有了有关行政惩罚的规定时至今日，几乎但凡波及公民权利义务的法律,无一不有着惩罚的规定 既要加强惩罚力度，又要制止违法惩罚法律法规的这一变化,反映了实践对法律责任制度的迫切需要市场经济带来经济的活跃与繁华,也必然产生更多的社会矛盾在市场经济建立的初级阶段，特别是在两种体制转换过程中，相应的规范市场经济秩序的规则还来不及建立,旧的许多规则又难以合用在这种状况下,多种损害或破坏经济和社会秩序，影响国家、社会公共利益和公民个人利益的违法现象也必然大量增长执法者的注意力就很自然地转向更多地采用行之有效的法律制裁手段——行政惩罚。

毋庸讳言，行政惩罚大国源于行政违法现象的普遍存在制止违法行为是国内行政惩罚制度迅猛发展的巨大动因 　但是，事物发展的另一方面,是行政惩罚案件数量庞大，加上多种利益机制的驱动,在行政惩罚领域也存在着比较严重的执法者的违法现象因而使公民、法人或者其他组织的合法权益受到损害,也使国家、社会蒙受巨大损失 违背行政法的行为的普遍性及严重性,规定加强行政惩罚的力度;执法者违法行为的广泛与严重,则规定加强对公民合法权益的保护两种现象同步存在，反映出社会的迫切需求：加强对国内国情和行政惩罚制度的理论研究,早日制定一部适合中国状况的能同步解决上述两方面问题的行政惩罚法　　二、行政惩罚的性质与设定权　　国内对行政惩罚的表述似大同小异,一般表述为:“行政惩罚是国家特定行政机关依法惩戒违背行政法律规定的个人、组织的一种行政行为,属行政制裁范畴”①A有些著作则在“违背行政法律规范”后加上进一步的限定:“尚未构成犯罪”②A其共同点是：第一,强调实行行政惩罚的主体是特定国家行政机关有些再加上法律法规授权的组织第二,强调被惩罚的行为是违背行政法律规范的行为第三,强调行政惩罚属于行政制裁范畴第四,就被惩罚的行为而言，有些强调了“尚未构成犯罪”,有些未予指明。

但其实,有些作者对此并未予以深究，因而在不同的著作中,有时强调有时则忽视不计③A目前看来,“尚未构成犯罪”关系重大，容后论述　 行政惩罚的本质是权利义务问题　 世界各国在行政惩罚制度方面存在着很大差别，例如实行惩罚的主体,有的国家就并非行政机关所专有，特别是英美法系国家但有一点是共同的世界各国都觉得行政惩罚是对行政违法行为或者说违背行政义务所实行的行政制裁是对违法行为人的一种惩罚法律的核是权利与义务问题行政惩罚的本质,也就是合法地使违法人的权益受到损失例如罚款,就是合法地使违法人的财产权受到损失或者说，使违法人承当一项新的义务，罚款就是使违法人承当金钱给付的义务由于后一义务是因违法人不履行法律规定的行政义务而引起的，因而可称之为新的义务④A　　行政惩罚的直接目的并不是促使行政法上义务的实现,而是通过惩罚导致违法者精神、自由和经济利益受到限制或损害的后果从而使违法者吸取教训，杜绝重犯因此,可以说,惩罚施于违法者的不利后果，应不小于违法行为对社会或个人已导致或也许导致的危害，否则将难以达到惩罚的目的 　需要强调的是，行政惩罚实行惩罚的主体即特定行政机关来说，也同样波及权利义务问题对违背法定义务人予以惩罚是行政机关的一项重要职权，同步又是行政机关的一种义务和责任。

因此,行政机关对违背法定义务的公民、法人或者其她组织必须根据法律规定的条件予以惩罚，不能“置之不理”,否则就构成行政失职与滥罚同样，同样要承当法律责任职权与公民的权利不能混淆职权必须履行，不能放弃,因而它同步就是职责　　既然行政惩罚的本质是权利义务问题,这就必然规定对行政惩罚的设定权在法律上加以明确规定 行政惩罚的设定权　　行政惩罚设定权指通过立法规定浮现何种状况、在何种条件下应予何种惩罚的权力不能把这种权力与实行行政惩罚的权力混为一谈实行行政惩罚的权力是将法律的这种设定贯彻的权力一般地说，惩罚设定权与实行权应当分离,不能由同一国家机关行使，这应是行政惩罚的一项基本原则如果实行惩罚的机关自己可以规定在何种状况下实行何种惩罚,就也许导致惩罚权不受约束，并且也许导致某些行政机关最大限度地扩大自己的行政惩罚权，追求部门利益,同步尽量减少自己应承当的法律责任这是违背行政法治原则的 　由于长期以来缺少有关的统一规定，国内在行政惩罚设定权方面,状况还相称混乱目前“乱惩罚”的问题，在一定限度上是由设定权的混乱引起的国内各级政府和政府各部门均有制定规范性文献的权力,于是各级政府、各个部门纷纷自设惩罚权。

这是将制定规范性文献的权力与设定行政惩罚的权力混为一谈，有的则是将行政管理权与惩罚设定权等同起来加之罚没制度的某些不完善，使惩罚为经济利益所驱动，乱惩罚固然成为不可避免对行政惩罚设定权加以界定，将是从主线上解决乱惩罚的一项重要措施 在我们社会主义国家里,能在影响公民权利义务方面作出规定的，应当说，只能是法定的有权机关这事实上也是世界惯例特别是波及人身自由的惩罚,除全国人民代表大会及其常务委员会外，任何国家机关都不能享有设定权社会主义民主与法制发展到今天，这一原则绝对不能动摇至于针对行为能力、财产与名誉的惩罚，应当容许有地方性法规制定权的权力机关和最高国家行政机关享有设定权 规章有无惩罚设定权或有多大设定权，也许是最引起争议的问题由于国内有规章制定权的国家行政机关数量众多,自己制定自己据以执行而目前设定权方面存在的问题又有相称一部分出自规章因此,诸多同志主张规章不能设定行政惩罚笔者觉得,从实践上看，为使行政惩罚进一步纳入法制轨道,规章不应有太多的惩罚设定权，但在法律法规或同级人大或其常委会明确授权的状况下,规章可以按授权的范畴设定惩罚由于除了法律法规授权外,有规章制定权的政府经同级人大及其常委会授权,可以通过规章设定惩罚,因此地方规章在惩罚的设定权方面将比部门规章有更多的活动余地。

这也比较符合国内各地政治、经济、文化发展不平衡的国情　 三、行政惩罚的基本原则　 1.行政惩罚的核心原则应当是惩罚法定原则惩罚法定原则涉及几层含义:一方面，惩罚法定原则指的是法无明文规定不惩罚公民、法人或其她组织的任何行为,只有在法律法规明确规定应予惩罚时,才干受到惩罚只要法律法规没有规定的,就不能予以惩罚这与刑法的罪刑法定原则出于同一精神惩罚法定原则是法治主义的必然规定只要法律没有严禁的,作为私人的公民都可为之,不受法律追究它反映了公民权利的不可侵犯性它与但凡未经法律授权，政府都不得为之的原则是相对称的在现代社会，这些原则构成了公民自由和自身安全感的基本,使得公民能在法律保护下放心大胆地从事多种发明性活动，从而使国家布满活力而这正是市场经济最基本的规定法律要让公民能预知自己行为的后果如果公民不能明确地知晓自己行为的合法性和法律对这种合法性的保护,终日处在惶惶不安、畏首畏尾之中,不知何时何地将有什么惩罚或刑罚来临头上，尚有什么积极性、发明性乃至市场经济的活力可言！　　固然，行政管理权与行政惩罚权与否应象惩罚设定权与实行权同样分离，还需讨论惩罚与管理是保障与被保障的关系,一般不应分离但某些行政部门，由于性质上的特殊性,经法律规定，也可分离,至于西方有些国家将调查与惩罚相分离的作法，有其科学合理之处，可以借鉴。

　　另一方面，惩罚法定原则还意味着,惩罚的范畴、种类、幅度以及程序，都应由法律明确规定并依法实行可以惩罚”，“可以罚款”之类的笼统规定,以及在惩罚时任意变更范畴、种类、幅度和程序的作法,都不符合惩罚法定原则　　惩罚法定原则与行政惩罚中行政机关享有的自由裁量权并不矛盾在国内，行政惩罚中行政机关的自由裁量权是指在法律规定的惩罚范畴、种类、幅度以内,根据具体状况进行选择并作出裁决的权力如治安管理惩罚,行政机关只能根据具体状况，在警告、罚款和拘留三种惩罚种类，罚款在1-20０元,拘留在１-1５日的幅度内进行选择脱离有关种类与幅度规定的惩罚,是违法的笔者倾向于对自由裁量权作狭义解释，不能觉得法律没有规定的领域内都属于行政机关自由裁量权范畴 　固然，虽然在自由裁量的范畴以内，也有一种合理、合适与否的问题对合理的良好掌握,反映出执法者的素质和水平正因如此,法律法规在规定自由裁量权时，应当尽量避免过粗过宽规定规定可以罚款，是有种类无幅度;罚款20元至３万元,虽有幅度但失之过宽，这些都不利于行政机关恰到好处地掌握合理性原则　　惩罚法定原则还意味着惩罚机关必须是法定有权机关只有法律法规明确规定有实行惩罚权的机关才可以实行惩罚行为。

惩罚的机关是特定的特定的行政机关只能实行法定内容的惩罚,如公安机关只能作治安管理惩罚，而不能作工商行政管理惩罚目前,由行政机关委托的组织或个人进行惩罚的状况还时有所闻，我们觉得,在一定条件下和一定范畴内委托某些组织或个人进行行政管理是可行的,但对直接影响公民权利义务的事项如惩罚，以不委托为好　　２.“从轻从旧”原则，这也是行政惩罚的重要原则①B所谓从轻从旧，涉及如下含义:第一,新的法律实行此前的行为,如当时的法律不觉得是违法的,合用当时的法律;第二，当时的法律和新的法律都觉得是违法,但规定不同惩罚的,根据当时的法律予以惩罚但如果新的法律不觉得是违法或惩罚较轻的,根据新的法律因此从轻从旧，“从轻”是重要的,“从旧”要服从于“从轻”但“从旧”并非可有可无,“从旧”是从不溯及既往引起来的　 3.不溯及既往原则除非法律另有规定,不溯及既往是法的通则但在有关行政惩罚的立法中很少明文规定,实践中却常常有所谓新帐旧帐一起算的说法，直接溯及既往这是不符合惩罚法定原则规定的要溯及既往，必须有法律的明确规定法律要使当事人能预见自己的行为后果,这是法的本质规定 　4.过罚相称原则指惩罚必须与违法行为人的过错相适应。

这是行政法上合适、合理原则在行政惩罚中的体现罚重于过，无以服人;罚轻于过,难以达到震摄和制止违法行为的目的但必须指出，过罚相称原则并不意味着例如违法行为人导致50元财产损失,就对之处以5０元罚款。