最新文化的民间传承机制与传统诉讼理念的形成.doc

文化的民间传承机制与传统诉讼理念的形成　　一、传统解释之困惑　　我国学者在解释传统社会“无讼”观念时形成了各具特色的三条路径首先是张晋藩先生的解释张先生在《中国法律的传统与近代转型》中讨论了中国传统社会的“无讼”问题，并将之归结为三个根源：　　第一，是中国古代的社会根源中国古代社会以血缘为纽带聚族而居，形成了世代毗邻的地缘关系，特别是农业社会的经济结构使得社会成员如同生活在一个大家庭中，枝蔓相连，很少流动，再加之儒家伦理道德学说的渗透与潜移默化，形成了和睦共处，和谐无争的生活准则，以致发生纠纷很少诉诸法律　　第二，是中国古代的思想文化根源中国古代的文化崇尚和谐，反对讼争，结果导致诉讼在中国古人的心目中日益变成为“礼”所不容，为贤者所不肖的行为　　第三，是中国古代的政治根源封建专制国家对秩序和稳定的诉求抑制了诉讼的扩展　　另外，张先生还认为，“无讼”之所以在司法中有广泛影响，百姓之所以厌讼、贱讼，还有一个就是讼累　　其次是范忠信教授的解释路径范忠信教授在《中国传统法律的基本精神》中把中国传统诉讼理念诠读为“贱讼”，并指出贱讼的三大理由：　　第一，是不体面的、有辱人格的诉讼程序;　　第二，是官司导致的“结仇怨”、“乖名分”等不良的后果;　　第三，是诉讼中易受胥吏讼师撮弄敲诈，并不得不低声下气、屈己求人等等。

　　范忠信教授最后得出结论说，中国古代的贱讼，其实不是真正鄙视诉讼，而是害怕诉讼讼”不会给自己多少好的结果，故而贱之：“讼”使人体面扫地，故而贱之：“讼”使人被捉弄、欺负，故而贱之贱讼实为恐讼也　　再次是梁治平教授的解释路径梁治平教授在《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》中讨论了无讼问题他认为，导致我国形成无讼传统的原因是儒家学说在道德上对讼争的文化否定， “古代中国人把‘和谐’奉为社会中绝对的目标，把法律看成是实现这一道德目标的手段;其法律因此只具有否定的价值，争讼乃是绝对的坏事基于此，“(中国)古代的法律，就其本质而言，并非是社会正常生活必需的一部分我们古代法律，也像其他制度一样，服从文化的根本追求，乃是实现社会中‘绝对和谐’的手段法律设施被建立来究治违礼的行为，官司的职责便不仅是明辨曲折，扬善抑恶，更且要教民息讼，使民无讼，从根本上消灭狱讼之事　　上述解释在总体上是正确的，能够解决一些问题，但是，当考虑到下列几个方面的情况时，可能会有不少困惑　　第一，在中国古代幅员辽阔，人口众多，文化水平参差不齐，甚至拥有更多文盲情况下，无讼的价值理念是如何在全国得到实现的，又是如何在历史上实现传承的?众所周知，我国古代社会的群众文化素质普遍偏低，尽管历代封建王朝都曾经建立不少公学，也曾涌现出不少私学，但仍然无法掩盖文盲在我国古代拥有极高比例的历史事实。

试图单纯依靠文字教化功能在全社会实现无讼的价值理念看来是行不通的　　第二，“无讼”其实更多是代表官方与士人阶层的一种宇宙观念和政治社会理想这个政治社会理想，除了通过国家官员与士人身体力行以及与民间社会实行互动之后得到一定程度的实现之外，更多情况下仅仅是一种理想而已对于广大普通群众来说，一则他们没有机会接受教育，无法接受官方意识形态的直接灌输，-即使灌输，也是正统儒家经典的灌输，缺少关于无讼政治理想的教导因为，在加入到国家官员行列之前，读书的士人关注得更多的是如何高中的问题，而带有官员政绩考核性质的无讼则是未来的事二则在广大乡村地区，普通群众接受国家官员关于无讼教导的机会实在非常有限古代国家建制一般到县级，且国家官员的数量也相当有限，农民离城区又远，再加之没有文化，乡民们对国家官员们满腔的无讼热血丝毫兴趣也不会有　　第三，诉讼是社会发展过程中的必然现象清人催述说：“自有生民以来莫不有讼也讼也者，事势所必趋也，人情所断之不能免也《传》曰饮食必有讼”，“两争者，必至之势也，圣人者其然，故不责人之争，而但论其曲折诉讼既然不可避免，起诉到官府要求裁断之案件势必会很多但结果今人设想的并不完全相符：民间存在的纠纷非常之多，但最终告到官府的却不多。

按照我国学者的解释，这是因为诉讼会给当事人带来非常多不便，如程序会有损当事人人格，会结怨以及遭到胥吏讼师的敲诈勒索等等不一而足考虑到我国古代住户分散，信息不畅的现实，该解释也无法面对：在人口基数如此之大，住地如此分散的情况下，即使一个信息点诉讼一次，肯定也是一个特别可观的数字　　第四，其实，古代之诉讼并不像文人所描绘的那么恐怖，讼案的处理过程还基本上是一个理性的、可预期的过程黄宗智教授的研究表明，尽管县官在处理民事纠纷时可以更明显地独断专行，但由于县官本身是处在一个严密组织起来的官僚系统的底层，且该官僚体系有着一整套行为律例及报告和审查制度，因此，他(县官)必须在已经确立的制度中循规蹈矩，以免影响自己的升迁和仕途，所以，绝大多数县官都选择按律例来办案，而不是肆无忌惮、独断专行绝大多数案件都基本上能够得到公正的处理　　在一个具备诉讼繁荣条件的时代却没有出现过热烈诉讼的现象，反而形成了根深蒂固的“厌讼”、“贱讼”、“恐讼”的社会共识这是一个悖论我国学者的现有研究无法解释这个悖论　　二、国家与社会互动之方式　　“无讼” 既然是官方与士人阶层的一种宇宙观念和政治社会理想，是上层统治阶级的追求目标，毫无疑问，统治者就会利用自己强大的统治工具推广实施，形成一种官方话语体系和与之相匹配的主流意识形态。

但情况又是复杂的由于古代国家正式机构一般都设立到县衙门一级，乡以下基本处于国家监控下的自治状态，乡村地区实际上是由乡土精英把持着的相对自治或独立的区域乡村地区的秩序是由乡土精英重构并与国家秩序保持某种勾连的、有自己特色的亚秩序，它并没有与国家秩序实现完全的同一国家为了实现自己的完全统治，就必须剔除或打击乡土精英们构建的秩序，代之以国家的秩序剔除或打击的过程就是国家与社会实现互动的过程　　一般来说，国家与社会实现互动的方式主要有下列三种：　　(一)教化教化的过程就是灌输的过程国家将其倡导的主流的意识形态通过其掌握的机器向广大群众进行宣示，以实现普通群众向国家秩序的认同传统社会中，国家向普通群众实行教化的手段有：(1)官学，通过在各级政府设立公立学校对生员进行教育，如县学、府学等等官学教育机构;(2)私学，主要是各种私立性质的书院，通过大规模讲授儒家经典和国家主流学术思想，对文化精英进行政治认同教育;(3)私塾，主要是各地乡绅、大家族为了使子弟接受教育、考取功名而设立的学堂，受教育的对象一般是没有进学的孩童或未成年人由于私塾教学人员是接受过较多儒家理论教育的人士，甚至有许多塾师本身就把教私塾当作是实现功名的权宜之计，因而，他们传授的也基本上是国家钦定的知识体系。

通过这些有组织、有目的的教化，国家的秩序观念及其倡导的价值理念就基本能够把握住中国的知识阶层，因此，即使在交通非常落后的情况下，全国思想形态竟然能够达到比较完全的一致，就不足为怪了　　(二)体验体验是当事人通过参与特定事件的处理过程给自己积累的一种经验，并从这种经验中抽象出一种指导行为的生活准则国家教化固然能够实现国家思想的同一，但它的一个必要前提是普通群众要有能力接受教育由于我国古代乡村大多数人生活比较贫困，接受教育对他们来说往往就成了奢侈品，他们无缘结识国家的政治理想和价值观念，此其一其二，国家教化毕竟是一种理论的抽象，实际结果怎么样，难于判定，加之民间纠纷的难于避免，因而，在涉及自己利益时，寻求上峰的支持未尝不被认为是一种良好的出路在这个背景下，个人体验就成了对国家教化的注脚或者说一种试验，国家官员也经常借助处理纠纷的机会把儒家的“无讼”理念进行淋漓尽致地表达出来古代判词，除了对是非曲折进行断定外，更注重的是“无讼”理念的宣教，宣教的背后则是道德训诫和暴力威胁，如清代名判樊山的一则判词就很有代表性：　　尔以紫阳县民，不远千里来省上控，而所控者无非买卖田地钱财胶葛之事，辄敢指控被证九人之多，其健讼拖累已可概见。

本应惩责押递，姑宽申饬《樊山政书》)　　经过一番体验，当事人当然就能够明白官方“无讼”的价值理念到底实现到哪一个程度再经由该当事人本人将经历予以传播，国家的“无讼”政治理念就基本上能够在一定范围内实现　　(三)熏陶熏陶强调社会环境对个人影响问题熏陶的最高形式是社会舆论社会舆论的制造者是社会精英，包括政治精英、文化精英以及乡土精英从精英对舆论的贡献来看，文化精英提供理论支持，政治精英提供制度支持，乡土精英提供经验支持政治精英一般是皇帝及其侍臣，他们远离一般人的生活，因而，更多时候国家的法律秩序是通过广大文化精英和乡土精英来实现的文化精英与乡土精英之间又构成了一个相互约束的关系：一方面，文化精英给乡土精英的价值理念提供合法性支持，另一方面又给广大乡民带来了一些高层的声音，间接地给乡土精英的统治带来不便当然，很多时候，乡土精英与文化精英是合二为一的除了乡土精英与普通群众结合比较紧密之外，高层文化精英与普通百姓联系非常有限综观历史，文化精英基本都是官僚，不是官僚也不是一般能够直接接触的，他们的思想是如何实现向社会转化的?很显然，这需要一个中间环节这就是乡土精英可以设想，社会舆论是经过两条路径构建起来的，一条是高层精英提出主张，然后通过科举裙带关系，一步一步向中低层政治精英渗透，使其主张得到贯彻执行;一条是由文化精英参与的形成的思想，再借助民间艺人实现向乡村传播和内化。

如此，社会形成了一个非常畅通的文化下乡渠道，高层的政治理想能够很快传播开来，而且实现全国同一，这不能不说是中国文化传承中的一个奇迹事实上，乡民们的国家观念基本上是通过民间艺人而建立起来的　　但在我国古代，由于经济文化极端落后，教化和个人体验在国家与社会互动中的地位相当有限，第一，我国古代能够接受教育的总人数实在少之又少尽管现在无法算出具体受教育人数与总人口的比例，但以清末民初直隶省为例就可见一斑，1907年有小学8723所，这些小学几乎全是新成立的，只有少数是旧式书院改造的1902年小学生人数1000名，到1907年增加到148，399名[⑧] 到了20世纪初，一个靠近京师的省接受教育的人数尚且如此之少，可以想象在更久以前，能够接受教育的人数会有多少　　第二，接受过国家正统教育的县学以上生员，能够留在乡村的人数更少他们一般都流入了城市，正如黄宗智教授所说，“(乡村地区)的居民之中，极少具有功名的士绅…在极个别情况下，一个小农的后裔中，有人考中功名，但这样的人，会被吸往‘中心地区’，移居市镇或县城那里是士绅、政府机关、大商贾和商店、奢侈品的聚集地一个有志向上爬的人，即使是‘下层’士绅，也会心向往自然村以外的世界。

　　第三，留在乡村的知识分子往往又热中功名为了获取功名，对于非考试内容不感兴趣再加之，由于没有功名，他们在乡村中的地位也并不高，除了教育几个孩子之外，没有更多的发言权　　第四，能够参与诉讼的人数非常有限交通不便，信息不通，即使有人拥有诉讼体验和把握了国家主流观念对“无讼”的看法，也无法交流和扩散，对于大多数人来说，他们仍然处于对诉讼无知的状态　　奇怪的是，在民间纠纷不断增多情况下，为什么广大乡民们往往也表现得非常“无讼”或曰“贱讼”?答案不能在倡导的国家主流观念中去找，要到民间去发现　　三 文化的民间传承机制与国家诉讼理念的传播　　官方倡导的“无讼”诉讼理念的传播途径既然有很大局限，那么，在人民交往日益密切，纠纷日益增多的情况下，告到官府的讼案总量应该是一个天文数字，但事实却并不如此这就是中国传统诉讼理念的悖论!　　尽管官方诉讼理念的传播渠道有致命弱点，-在“每个人都是自己利益的最好判断者”原则指导下，纠纷出现以后，理应及时寻求救济，但为什么“无讼”或“贱讼”的观念长期会在历史上发挥巨大的作用?诉讼理念是法律意识。