国家司法考试法理学笔记.doc

国家司法考国家司法考试试法理学笔法理学笔记记第一章第一章 法的本体法的本体第一节 法的定义法律职业是指受过专门的法律教育、具备法律规定的任职条件、取得国家规定的任职资格而专门从事法律工作的一种社会角色一般认为，法律职业具有专门性、独立性、技术性的特点法律职业与法律方法、法律思维有紧密联系法律思维具有规范性、求实性、利益性等特点一、法首先是一种社会现象，它不以人的意识为转移，是客观存在的；法是人们对这种客观的现象认识的产物和结果所以法既是一种客观存在，也是人们主观认识的产物换言之，法是人们对客观事物认识的标签法的现象是指能够经验的、凭借直观的方式可以认识的法的外部联系的总和二、从两个大的角度看，对法有两种理解：第一类是从法本身理解法律；第二类是从法的外部解释法的根源1．西方法学学派：第一种为神意论，最古老的一种学说，主要代表人物是托马斯·阿奎那，欧洲中世纪的一个著名的学者，他强调法的本源是神，这是一种法的二元论，是神人二元论；第二种理性说，强调的是人类社会的法的二元论，西塞罗他们强调的是法是人类理性的体现、人类本性的体现，西方的自然法学家基本上都是持这种观点的；第三种为主权命令说，法律是由掌握国家权力的人发布的一种命令。

主要是由奥斯丁创立的分析法学的学者所主张的；第四种是意志说它认为法律是公共意志、人民意志的体现；第五种为自由说，这个影响小一点，德国的哲学家康德、黑格尔强调法就是自由意志的存在，法就是作为理念的自由；第六种为事物性质说，孟德斯鸠认为法是由事物性质产生出来的必然关系，这个所谓事物性质也是法的精神，影响相对也小一些；第七种为民族精神说德国的萨维尼认为法是具有个性的体现，是民族精神的体现德国的历史法学派的观点；第八种为利益说，揭示法与社会利益的相关性，认为法的目的就是维护社会利益，社会利益是法的创造者2．中国法学学派 （1）儒家；强调法是一种能力；（2）道家；强调法是一种自然法，但这里的自然法与西方的自然法不同；（3）法家；强调法的操作性3．马克思主义强调，法表现的是一种正式性、阶级性、社会性正式性：又称法的官方性、国家性，指法是由国家制定或认可的并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范；阶级性：在阶级对立的社会，法所体现的国家意志实际上是统治阶级的意志；社会性：法的内容受一定社会因素制约的，最终也是由一定社会物质生活条件决定的一般主要考国法意义上的法，不是考哲理意义上的法国法意义上的法包括四个方面，第一，是指国家专门机关和立法机关制定的法，有时候称之为成文法；第二，是指法院或法官在判决中创制的规则，即判例法；第三，是指国家通过一定方式认可的习惯法；第四，是指其他执行国法职能的法。

三、法的特征1．法是调整人的行为的社会规范，具有规范性；所以法具有社会性；法不调整单纯的思想，法不调整所有的行为，法是调整人的行为的社会规范，强调的是法的反复适用性2．法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范，具有国家意志性；公共权力机构一般指国家3．法是具有普遍性的社会规范，具有普通性；普遍性的社会规范强调的是国家权力所及的范围内，平等对待一切社会成员，法律的要求始终对全人类具有普遍性4．法律是以国家强制力保证实施的，具有强制性这里特别强调国家强制力是通过法定程序间接地表现出来的国家强制力不是唯一保证法律实施的工具5．法是有严格的程序规定的规范，具有程序性法是以权利义务为内容的社会规范；在社会成员之间财产关系上出现了“我的“、“你的“之类的观念，即是权利义务观念形成，这是法产生的主要标志之一四、法的作用1．法的作用的概念法的作用是指法对社会发生的影响法的作用体现在法与社会的交互影响中，直接表现为国家权力的行使，本质上是社会自身力量的表现2．法的规范作用法的作为分为规范作用和社会作用规范作用是手段，社会作用是目的法的规范作用包括：（1）对本人行为的指引作用；法对本人的行为具有引导作用，法律对人的行为的指引通常采用两种方式：确定的指引（通过设置法律义务，要求人们做出或抑制一定行为，使社会成员明确自己必须从事或不得从事的行为界限）和不确定的指引（选择的指引－指通过宣告法律权利，给人一定选择范围）。

2）对他人行为的评价作用；法律具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用3）对一般人行为的教育作用；通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响具体表现为示警作用和示范作用4）对当事人行为之间的预测作用；凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间会如何行为5）对违法行为人的强制作用法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律3．法的社会作用是指，法的本质、目的表现为社会性法的社会作用表现为法具有政治职能（通常说的阶级统治的职能）和社会职能（执行社会公共事务的职能）4．法的作用局限性强调法的作用是有局限性的，表现为：（1）法律的调整对象、调整范围是有限的；（2）法表现为一种稳定性、普遍性，抽象性、概念性；（3）法律受人的因素影响；（4）社会其他因素对法的影响例题：村民于晓玲想到山上砍一棵树，父亲劝阻她说，砍树要经有关部门的批准，否则违反《森林法》，于晓玲听从父亲的劝告没有砍树此案例中反映出法的哪些功能A．指引功能 B．评价功能 C．教育功能 D．强制功能答案：A、C本案例中有三个行为，于晓玲想要砍树的表达行为、其父亲的劝诫行为、于晓玲听从父亲劝诫放弃砍树的行为表达行为不受法律调整，劝诫行为具有教育作用，于晓玲放弃砍树的行为表现出一种指引和教育作用。

例题：学者们认为，法不是万能的，其作用是有限的其理由在于：1．法律重视程序，不讲效率；2．法律调整外在行为，不干预人的思想观念；3．法律强调稳定性，避免灵活性；4．法律反映客观规律，不体现人的意志下列哪些理由是正确的：A．1．3．4 B．1．2．4 C．2 D．3答案：C、D 第二节 法的价值一、法的价值的含义法的价值是指，法这样一种社会规范有哪些为人这样的主体，所重视和珍视的性状、属性和作用所谓价值是指客体能够满足主体的需要1）同价值的概念一样，法的价值也体现了一种主客体之间的关系；（2）法的价值表明了法律对于人们而言所拥有的正面意义，它体现其属性中为人们所重视、珍惜的部分；（3）法的价值既包括对实然法的认识，更包括对应然法的追求二、法的价值判断和事实判断法的价值判断是指对某一个特定的主体有无价值、有什么价值有多大价值进行的判断；事实判断是指对客观存在的法律规则、法律制度进行的客观分析和判断价值判断和事实判断的不同在于：取向，维度，方法，真伪（1）判断的取向不同：价值判断的取向是主体，而事实判断的取向是法律规则、法律制度；（2）判断的维度不同：价值判断与主体的情绪、理念有关，因此带有很强的主观性，而事实判断尽可能做到中立、客观；（3）判断的方法不同：价值判断的方法是规范性的判断，而事实判断是一种描述性的判断；（4）判断的真伪不同。

价值判断主要是看主体与客体之间价值关系的契合程度，而事实判断的真伪主要在于其与客体的真实情况是否符合三、法的价值种类价值的种类主要有三种：自由、秩序、正义自由是指法通过制度的保障，使主体的行为任意化有法律才有自由秩序被认为是工具性的价值，这里强调的是秩序是社会生活的基础和前提正义强调的是社会生活中主体的平等和公正正义是法的基本标准四、法的价值冲突由于社会生活的多元化，价值形式之间会发生冲突和矛盾如，自由和秩序的冲突将学校隔离起来，以避免学生大范围的感染 SARS，就是通过限制自由来保证社会的秩序再如：公平的效益法的价值冲突是客观存在的冲突的解决需要一种利益衡量和价值衡量如何衡量呢？要注意以下三个原则：（1）价值位阶（价值排序原则）；（2）个案平衡原则；（3）比例原则在现代法律实践中，当法的价值发生冲突时，通常采取哪些原则？A.价值排序原则B.秩序优先原则C.个案平衡原则D.比例原则 第三节 法的要素一、法律规则（即法的规则）1．法律规则的逻辑结构由假定条件、行为模式和法律后果组成所谓假定条件，指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，即法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下法律规则对人的行为有约束力的问题。

它包含两个方面：（1）法律规则的适用条件；（2）行为主体的行为条件所谓行为模式，指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分它是从人们大量的实际行为中概括出来的法律行为要求分为三种：（1）可为模式；（2）应为模式；（3）勿为模式处于核心地位所谓法律后果，指法律规则中规定人们在做出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度法律后果又分为两种：（1）合法后果，又称肯定式的法律后果，是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果，它表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励 （2）违法后果，又称否定式的法律后果，是法律规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果，它表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤消、停止，或要求恢复、补偿等2．法律规则和法律条文的关系：法律条文是表现法律规则的形式；法律规则是法律条文所要表现的内容法律规则和法律条文的关系一般是对应的3．法律规则的分类：授权性法律规则和义务性法律规则；按照规则的内容规定不同所谓授权性规则，是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则，即规定人们的“可为模式”的规则。

有的规则既是权利性规则又是义务性规则，如教育权所谓义务性规则，是指在内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当做出或不做出某种行为的规则它也分为两种：（1）命令性规则（婚姻法规定现役军人的配偶要求离婚，需征得现役军人的同意）；（2）禁止性规则我国刑法规定： “为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”该条款的内容属于哪种规范?A．授权性规范；B．义务性规范；C．命令性规范；D．禁止性规范☆A确定性法律规则、委任性法律规则和准用性法律规则；按照规则的内容的确定性程度不同所谓确定性规则，是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则在法律条文中规定的绝大多数法律规则属于此种规则所谓委任性规则，是指内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则如由……依本法另行规定所谓准用性规则，是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则如适用……规定 授权性法律规则主要针对公民、自然人的，委任性法律规则主要针对国家机关、机构的；授权性规则规定公民可以享受，可以不享受权利，有选择性，委任性规则是委托某个机关去做，没有选择性，必需要做。

强行性法律规则和任意性法律规则按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同所谓强行性规则，是指内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则义务性规则，职权性规则属于强行性规则；所谓任意性规则，是指规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则在权利性规则中，有些属于任意性规则如我国法律规定，合资企业的产品可以出口，也可以在中国市场销售例1：下列有关法律规则的表述，正确的有（多选） A、任何法律规则都有假定条件、行为模式和法律后果三个部分组成B、 “代理诉讼的律师，可以依照规定查阅本案有关材料，可以向有关组织和公民调查，收集证据；对涉及国家秘密和个人隐私的材料，应当依照法律规定保密”，此规定的前一句话为任意性规则，后一句话为强行性规则 C、 “人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定”，此规定为准用性规。