阿列克西之程序性法律论证理论.doc

阿列克西之程序性法律论证理论by Evelire T. Feteris，夏贞鹏译8.1 引言 阿列克西的著作探讨的主要问题是如法律裁决之类的规范性陈述如何以理性的方式证立阿列克西将规范性陈述的证立过程看作实践商谈或“实践言说” ，而将法律裁决的证立过程视为“法律言说” 由于支持法律规范的法律商谈是普遍实践言说的特定形式，所以法律论证理论应当立基于这种一般理论 在阿列克西看来，如果裁决是理性言说的结果，那么这一规范性陈述就是真实的或可接受的其基本观念在于法律裁决证立的合理性取决于证立过程中所遵循的程序品质因为规范性陈述的可接受性与某种程序相关，所以他称其理论为程序性理论 在理性实践言说的一般理论中，程序规则被精确地创设这些规则阐明规范性陈述据以证立的各种条件既然普遍实践言说的规则不能保证共识，而法律言说又要求有这样的共识，那么就需要提出一个专门的修正程序 在《法律论证理论：作为法律证立理论的理性言说理论》 （1989）一书中，阿列克西提出了普遍实践言说理论和法律言说理论该书的德文原版于 1978 年面世在该书中的第一、二部分，阿列克西提出了他的普遍实践言说理论在第一部分中，他探究了关于规范证立的理论，并且对道德分析哲学（包括斯蒂文森、维特根斯坦、奥斯丁、黑尔、图尔敏和拜尔） 、哈贝马斯的真理共识论、埃尔朗根学派(Erlangen School)的实践商谈理论和佩雷尔曼的论证理论等见解进行了评述。

在第二部分中，他运用研究结论提出包括一系列规则和论述形式的普遍实践言说理论在第三部分，阿列克西提出了他的法律证立理论，并描述了普遍规则和形式如何适用于法律论述的要求 在后来的著作中，阿列克西详细研究了其法律论证理论的各个部分在与阿尔尼奥和佩策尼克合写的一篇文章（1981）中，他讨论了法律论述合理性理论的基础学者们在阿列克西的法律论述合理性理论、阿尔尼奥的法律解释理论和佩策尼克的法律转化理论之间找到了联系在其它著述中（阿列克西1980，1981，1990a 和 1990b） ，阿列克西探讨了该理论的其他向度，比如，法律裁决的逻辑分析和法律论证的程序要求 以上是阿列克西著作的基本论题接下来，我将描述普遍实践言说理论及其与法律论证论证的关系第 8.2 节将讨论实践言说的一般理论，第 8.3 节讨论法律论证理论，第 8.4 节则阐述两种理论之间的关系第 8.5 节将甄别具体用于分析和评价法律论证的理论要素 8.2 普遍实践言说理论 普遍理性实践言说理论包括五组规则和一组论述形式 8.2.1 普遍实践言说的规则 第一组是基本规则，用以处理涉及规范性陈述的真实性或正确性的语言交往理性所需要的基本条件。

第一个规则是无矛盾逻辑规则的一种变式： （1.1）任何一个言说者均不得自相矛盾 　　第二个规则源于语言行为理论，它强给言说者一个真诚性条件： （1.2）任何一个言说者只许主张其本人所相信的东西 剩下的两个基本规则应用于表达的使用： （1.3）任何一个言说者，当他将谓词 F 应用于对象 a 时，也必须能够将 F 应用于所有相关点上与 a相同的其他任一对象上 规则（1.3）要求表达使用的一致性，但把自己限定在描述性术语上规范性表达由基于黑尔的可普遍化原则的一个补充规则加以规定 （1.3’）任何言说者只许对这样的价值判断或义务判断作出主张，即当他处在所有相关点均与其作出主张时的情形完全相同的所有其他情形时，他也同样会作出完全相同的主张 规则（1．4）不允许使用模糊语言： （1.4）不同的言说者不许用不同的意义来做相同的表达 这一规则立基于埃尔朗根学派的理性共通(Vernunftprinzip)原则，意指言说应当有合乎理性的合意如果在语言的使用上存有争论，言说者在语言的一般用法上达到合意 这种合意通过阿列克西所谓的语言分析言说获得 在第二组理性规则中，提出了言说合理性的最高要求 第一个规则，即“普遍证立规则”建立在提出主张的语言行为的条件上，它是指某一提出主张的人有被要求给出证立的义务。

这个要求不仅应用于描述性命题，而且应用于评价性命题中 （2）任何一个言说者必须应他人的请求就其所主张的内容加以证立，除非他能举出理由证明自己有权拒绝给出证立 其他的理性规则建立在哈贝马斯提出的理想言说情景的条件上正如第六章所述，哈贝马斯认为当言说者参加商谈时不受外力妨碍，这样的言说情景就是理想的 （2.1）任何一个能够言说者，均允许参加言说 （2.2） （a）任何人均允许对任何主张提出质疑 （b）任何人均允许在言说中提出任何主张 （c ）任何人均允许表达其态度、愿望和需求 （2.3）任何言说者均不因受到言说内或言说外的任何强制阻碍而无法行使其在（2.1）和（2.2）中所确定的权利 阿列克西发现，与其说（2.3）是一个言说规则，倒不如说它是实现（2.1）和（2.2）的条件 第三组包含证明责任的分配规则根据可普遍化的原则，提出将一个人 A 同一个人 B 作不同对待的言说者负有证明责任 （3.1）任何提出将某人 A 与某人 B 区别对待者，必须对这样做的理由进行证立 规则（2）规定每一言说者必须应他人的请求就其所主张的内容给出理由，除非他能援引一个理由证明自己有权拒绝提供证立作为这个规则的例外，阿列克西提出了一个建立在佩雷尔曼惯性原则(principle of inertia)之上的规则，此原则意指一个已被接受的观点在没有充分理由的情况下不应被放弃。

相应地： （3.2）任何抨击不属于论辩论题的命题或规范的人必须说明这么做的理由 第三个规则为限制证明责任的范围而设： （3.3）已经提出论述者，只有当出现反证时才有义务作进一步的论述 第四个规则禁止无关的陈述： （3.4）任何想在论辩中就其态度、愿望或需求提出与其先前的论述无关的主张或言说的人，必须应他人要求证立自己的插话 第四组包含的不是规则，而是与在实践言说中价值判断如何证立相关的论述形式单称的规范性陈述（singular normative statement）的证立有两种论述型式证立的基本型式是： （4）G R N 这里，规范性陈述 N 通过援引规则（R）和形成 R 应用条件的某种理由（ G）得到证立这种一般型式有两种下位型式(sub-forms)： (4.1)T R N 其中，N 通过规则（R）和满足这一规则应用条件（ T） （它可涉及某个人、某种行为或事态的性质）的主张得到证立，及 （4.2） F R N 　　其中，N 通过一个主张某种后果是应做的或善的规则（R） ，以及通过这些后果的主张（F）得到证立在 T 是不是真或 F 是否为真，以及 F 是否真的是论辩中的行为后果这个问题上，可以引入一个理论论辩(theoretical discussion)。

规则 R 也能成为论辩的对象规则 R 首先可以通过举出另一规则（R’）或关于这一规则后果的主张（Fr）证立： （4.3） Fr　　 R’ R 其次，为证立这一规则，可以提出包含必须被满足的条件（T’）的另一规则（R’）： （4.4）　T’ R’ R （4.3）和（4.4）也是基本形式（4）的下位型式 不仅在相同形式的证立过程中，而且在不同形式的证立过程中，不同的规则都能产生不同的、互不相容的结果在这些情况下，就必须决定哪一种证立论述优先为证立上述决定而引出的规则被称为优先规则（Priority Rule） 一些优先规则规定，某些规则在一切条件下应比其他规则优位： （4.5）RiPRK 和 R’iPR’ K 而另一些优先规则则规定，某些规则只能在特定条件（C）下才比其他规则优位： （4.6） （RiPRK）C 和（R’iPR’ K）C 相应地，优先规则则通过论述型式（4.3）和（4.4）加以证立 因为论述型式不规定证立的内容，所以用有三个证立规则对其加以补充： （5.1.1）任何提出规范性陈述的人，必须当假设其置身于当事人之处境时，也能接受此命题所预设之规则所造成之利益变动的结果 （5.1.2）任何规则造成对任何人利益变动的结果必须能为所有人接受。

（5.1.3）任何规则必须公开，且具有普遍能教导性 第一个规则立基于黑尔的规定性原则（principle of prescriptivity） 第二个规则立基于哈贝马斯的可普遍化原则，它是指只有当所有参加人同意时才有可能在理想言说情景下出现对规范的共识（见第 6.2 节，在这一节里，我们讨论过哈贝马斯的可普遍化原则的概念） 第三个规则立基于拜尔的普遍能教导性（universal teachability）原则拜尔（1958）认为，如果规则指向每个人，那它们应该是普遍能教导的，并不能是道义不可能的道义不可能的例子如：“只说那些你不相信是真实的事情” 这三个证立规则并不能保证理性共识的达成虽然这样的保证不可能，但有一些规则增强了理性共识的可能性与洛伦岑、施韦默尔（1973）及哈贝马斯（1973a）所称的批判生成（critical genesis）有关的一些规则，检验了在构建道德规则体系过程中是否履行了理想言说情景的条件第一个这样的规则是： （5.2.1）言说者的道德信念所依据的道德规则，必须能经得起批判的、历史创生的检验当下述情形之一出现时，该道德规则即无法经得起这样的检验： （a ）当该道德规则原先虽然经过理性之证立，但现在已失去其证立之基础，或 （b）当该道德规则原先即未经过理性之证立，现在也未有充分的、新的证立基础。

规范的社会－历史生成史的检验，应通过规范性观点之个人生成史检验来补充： （5.2.2）言说者的道德信念所依据的道德规则，必须能经得起个人发生史的检验当某一规则的采用仅仅根据某些无法证立的社会化条件时，该规则即无法经得起这样的检验 阿列克西承认，在他的理论中，到底什么是“无法证立的社会化条件”还悬而未决他注意到，假如社会化条件使所有相关的个人都不愿意或不可能参与言说，那它们肯定无法得以证立 最后一个证立规则要求实践论辩必须产生在实践中可以实现的结果： （5.3）必须考虑事实上所形成的可实现界限 过渡规则使得在实践言说中随时转向其他的言说形式成为可能，以担保系争的事实问题（尤其是后果的预测） 、语言问题（特别是沟通问题）以及实践言说自身所涉及的问题得以解决： （6.1）任何言说者在任何时候都可转入理论（经验的）言说 （6.2）任何言说者在任何时候都可转入语言分析的言说 （6.3）任何言说者在任何时候都可提出言说－理论的言说 理论（经验的）言说试图解决事实问题，尤其是关于后果的预测问题语言分析言说试图解决语言问题，尤其是沟通的问题言说－理论的言说则要回答有关实践言说自身的问题 普遍实践言说的规则并不保证在每个问题上都能达成合意或每一个达成的合意都是终局性的、不可撤销的。

原因之一是理性规则（2.1－2.3）仅能部分地实现第二个原因是论述的步骤并非都已确定第三个原因是每一论述都要产生历史给定的、并因此可改变的规范性前见 然而，该如何采纳或排除某些言说结果呢？一些规则规定某些规范性陈述为“论辩之必须” ，而一些规则则将某些规范性陈述作为“论辩之不能”彻底排除例如，通过对人施加奴隶的法律地位来完全排除某些人参加言说的情况，就是一种言说不能的结果 已有批评者指出，阿列克西理论的缺陷之一是它不能保证获得一个最终结果阿列克西则认为不保证结果的唯一性的事实恰是他理论的一个优势为回应批评者，阿列克西（1991）注意到将参与人在理想言说情景下交往的理想论辩和缺少这种情景的现实论辩区分开来 在理想论辩中，解决实践问题没有时间限制和影响参与人的其他限制语言用法非常清晰、参与人在事实问题上占有充分的信息、参与人能够并且准备交换角色，也是理想论辩的显著特征在实践问题的现实论辩中，却常常有两个以上的正确答案不过，在现实论辩中，参与人要提出有关正确性的主张（不考虑唯一正确答案是否可能的问题） 否则，其。