菲推国际仲裁的海洋法公约机制应对.docx

    菲推国际仲裁的海洋法公约机制应对    杨署东+孟于群Summary：《联合国海洋法公约》争端解决机制具有整体上的强制性《公约》构建了司法管辖、仲裁管辖和辅助管辖等多元异质性强制管辖，架构了前置程序、识别程序、初步程序和审裁程序等多重次序性强制程序针对菲律宾就中菲南海争端单方强推的国际仲裁，我们可以立足于争端强制解决机制的多元异质性与多重次序性，让《公约》机制为我所用，为中国所持的“双不”立场提供清晰的国际法注解，寻求中国主权维护之策，并为日后类似侵蚀中国主权的行为提供预防性立场注解，以赢得国际社会的理解和支持我们应利用初步程序，坚持前置程序理据，对仲裁法庭受案提出反对主张，利用对事管辖和时间效力阐明仲裁法庭无管辖权的法理所在，利用裁决属性搁置可能的不利裁决，以维护国家主权Key：争端解决机制;强制管辖;强制程序;机制对策：D9935   文献标志码：A   ：10085831（2015）040129072014年3月菲律宾利用《联合国海洋法公约》（以下简称为《公约》）争端强制解决机制，单方强推仲裁程序，主张对仁爱礁等争议岛屿拥有唯一主权，“历史性地向北京发起挑战”[1]早在2013年1月，菲律宾就向中方发出外交照会和发表了所谓的南海主权仲裁声明，拟单方强推仲裁程序。

菲方举动违反了《公约》规定和其他有效国际义务，是对中国主权的严重侵犯，改变不了中国对包括仁爱礁在内的南沙群岛及其附属海域拥有主权和主权权利的国际法理据，动摇不了中国维护包括海洋权益在内的国家主权的意志和决心针对菲方的强推仲裁程序，中国表示不接受、不参与菲律宾单方面强推的仲裁程序（“双不”立场）不接受”是指在《公约》争端解决机构裁定是否对争端具有管辖权之前，中方拒绝接受菲方单方面强推的仲裁程序;“不参与”是指即便《公约》争端解决机构裁定对争端享有管辖权，中方也不会参与到任何仲裁程序中去①但是，中方并没有清晰地解释其所持立场的实体法和程序法理据为此，有效厘清《公约》争端强制解决机制的基本问题，让《公约》机制为我所用，并立足于机制从程序法角度为中国的“双不”立场提供国际法注解，以寻求中国主权维护之策，有助于国际社会理解和支持中国的立场主张，更好地维护中国国家主权和主权权利一、海洋法公约的强制性争端解决机制1982年4月30日第三次联合国海洋法会议通过的《公约》为维护海洋法律秩序而建立的争端解决机制主要规定在《公约》第15部分、第11部分第5节以及《公约》附件五、六、七、八，总共100多个条款，约占《公约》全部条款的1/4。

《公约》第15部分规定了三方面内容：（1）一般规定（第1部分），包括用和平方法解决争端的义务，用争端各方自选的和平方法解决争端，争端各方在争端未得到解决时所适用的程序，交换意见的义务等;（2）有拘束力裁判的强制程序（第2部分），包括强制程序的选择与适用、管辖权、适用的法律等;（3）强制程序的限制和任择性例外（第3部分）《公约》附件构建了多种程序机制相较其他国际争端解决机制而言，《公约》争端解决机制的一个突出特点是其整体上的强制性[2]7，主要表现在：第一，《公约》将争端强制解决机制作为《公约》整体的一个组成部分[3-4]，而不是像1958年《日内瓦海洋公约》那样将争端强制解决程序以任择议定书的方式供各国自愿选择参加国家在参加《公约》的同时必须一揽子接受整套的争端解决机制，包括争端强制解决机制，加大了机制的实用性第二，公约在保证当事各方自选争端解决方法的同时，强化了自选方法失败后有拘束力裁判强制程序的启动功能当然，同其他国际法规则一样，《公约》争端解决机制也是各国意志的协调，其机制自身并不十分完备，还存有诸多缺陷《公约》建立的争端解决机制是各缔约国一揽子谈判方式的结果和相互妥协的产物，同时也是沿海国坚持国家主权与大国主张海洋自由的协调意志体现。

该争端解决机制不仅适用于解决1982年《公约》本身的争端，还扩展到解决与《公约》有关的其他国际海洋协定争端，因此被称为现代“海洋秩序的支柱之一”[5] 该机制吸收了国际社会解决争端的实践经验，规定了不同性质的多元争端强制解决方法和次序适用的多重争端强制解决程序，是自《联合国宪章》和《国际法院规约》以来国际争端解决领域内最重要的发展[6]，是国际社会和平解决国际争端秩序的又一大支柱受第三次联合国海洋法会议上的讨论以及后来公约的制订和生效影响，越来越多的条约规定， 经争端任何一方请求，其争端应提交强制程序《公约》制定后规定有争端强制解决机制的其他重要公约有：1988年3月10日《制止危及海上航行安全非法行为公约》第16条;1992年6月5日《联合国生物多样性公约》第14条;1996年11月7日《<防止倾倒废物及其他物质污染海洋的公约>1996年议定书》第16条 出现了“一个明显的倾向于强制程序的发展趋势”BARBARA K. The Australia and New Zealand v Japan southern bluefin tuna （Jurisdiction and admissibility）： Award of the first law of the sea convention annex Ⅶ arbitral tribunal， 16 the international Journal of Marine and Coastal Law，2001： 289.，这无疑是国际社会在和平解决国际争端方面所取得的重大进步。

二、海洋法公约的多元异质性强制管辖争端强制解决机制的管辖问题是海洋争端解决中的一个重要问题，管辖范围的确定关系到争端是适用有拘束力裁判的强制程序（司法管辖和仲裁管辖），还是适用无拘束力的强制程序（辅助管辖，即强制调解程序），或者不适用任何强制程序（排除管辖）由于国际海洋争端解决的复杂性，《公约》设立了多元的争端强制解决机构，进而架构了多元的争端解决强制管辖，但不同机构对事的管辖存有质的差异，其管辖的法律属性也有质的区别对特定争端性质的判断将决定《公约》争端强制解决机制的可适用性，也是相关争端解决机构对争端是否有管辖权的关键因素例如，根据《公约》第287条第1款规定，有拘束力裁判的强制程序包括国际海洋法法庭程序、国际法院程序、仲裁法庭程序和特别仲裁法庭程序，但不同法庭解决海洋争端的管辖范围不一样，各法庭对案件的管辖权并不统一，其管辖的法律性质也并不相同 （一）强制司法管辖依据《公约》设计，强制司法管辖包括国际海洋法法庭诉讼管辖和国际法院诉讼管辖国际法院管辖主要是依据《国际法院规约》之规定，本文不予详述国际海洋法法庭依据《公约》附件六设立，主要管辖以下争端：（1）《公约》解释或适用的一切争端。

根据《公约》附件六第21条规定，受制于《公约》第15部分的限制和任择性例外，法庭有权管辖依据《公约》向其提交的一切争端2）任何其他授权协定具体规定的一切争端根据《公约》附件六第21条规定，法庭有权管辖经授权的《公约》以外其他国际协定的争端3）与《公约》主题事项有关的其他条约或公约解释或适用的争端根据《公约》附件六第22条规定，经其他条约或公约所有缔约国同意，法庭有权管辖与《公约》主题事项有关的其他条约或公约的解释或适用争端《公约》为法庭行使这类管辖权规定了3个必须满足的条件：第一，有关条约或公约的内容必须与《公约》所包括的主题事项相关;第二，该条约或公约必须是现行有效的;第三，该条约或公约所有缔约国都同意这项管辖权由国际海洋法法庭行使[2]88此外，《公约》还将“剩余”强制管辖权授予国际海洋法法庭，根据《公约》第290条规定采取临时措施和迅速释放船只及船员的案件也由国际海洋法法庭管辖二）强制仲裁管辖依据《公约》设计，强制仲裁管辖包括《公约》附件七的仲裁法庭管辖和《公约》附件八的特别仲裁法庭管辖1.仲裁法庭的仲裁管辖《公约》附件七的仲裁法庭管辖关于《公约》解释或适用的争端和与《公约》目的相关的其他国际协定的解释和适用的争端。

仲裁法庭管辖起剩余备用作用，无论一国是否选择了这种程序，如果当事国双方意见不一致，就得接受这一仲裁程序的强制管辖菲律宾单方强推的仲裁程序就是这一强制管辖程序根据《公约》第297条第一款规定，涉及沿海国行使公约规定的主权权利或管辖权时，仲裁法庭管辖的《公约》解释或适用争端仅限于：（1）关于沿海国被指控妨碍其他国家在专属经济区的航行、飞越自由与权利和铺设海底电缆、管道自由与权利方面的争端;（2）关于其他国家在沿海国专属经济区违反《公约》或其他有效国际义务方面的争端;（3）关于沿海国违反《公约》制订的或主管国际组织或外交会议根据《公约》制订的适用于沿海国的保护和保全海洋环境规则和标准方面的争端关于《公约》适用和解释的争端须受制于《公约》第15部分规定的限制和任择性例外，以下争端不适用于强制仲裁：（1）适用强制调解程序的争端;（2）联合国安理会正在审理的争端;（3）排除《公约》有拘束力裁判强制程序管辖的争端2.特别仲裁法庭的仲裁管辖受制于《公约》第15部分的限制和任择性例外，向争端他方发出书面通知后，争端任何一方可将争端提交《公约》附件八的特别仲裁法庭按照《公约》附件八的规定，特别仲裁法庭管辖《公约》有关渔业、保护和保全海洋环境、海洋科学研究、航行（包括来自船只和倾倒造成污染）规定的解释或适用争端。

三）强制辅助管辖《公约》第15部分规定强制程序适用及其限制和例外时，又规定了强制调解程序，作为强制机制的辅助管辖，在一定程度上弥补了例外和限制规定对争端解决机制强制性的减损[2]7《公约》附件五对强制调解程序进行了具体架构，主要管辖：（1）《公约》第297条规定的在专属经济区和大陆架从事海洋科学研究而发生的争端，但争端必须涉及沿海国按照《公约》第246条规定行使权利或斟酌决定权以及按照《公约》第253条规定决定暂停或停止研究计划;（2）沿海国在专属经济区享有的生物资源主权权利及其行使而产生的争端;（3）《公约》第298条规定的领海、专属经济区和大陆架划界争端，或历史性海湾或所有权争端对于第三类争端，《公约》规定，如果是属于声明排除有拘束力裁判强制程序管辖的争端且发生在《公约》生效之后，经争端各方谈判，争端未能在合理期间内得到解决，只要争端任何一方请求，声明国家应同意将争端提交至附件五所规定的强制调解程序强制调解程序有两个特点：其一，在方式上，该程序对其受理范围内的争端是强制性的，如果一方当事国不接受，并不阻碍调解程序的进行;其二，在拘束力上，调解委员会的报告，包括结论和建议，对争端各方均无拘束力。

四）强制排除管辖根据《公约》第298条规定的强制程序限制和任择性例外，缔约国可以对如下争端，通过书面声明的方式，排除有拘束力裁判强制程序的管辖：（1）关于《公约》领海划界（第15条）、专属经济区划界（第74条）和大陆架划界（第83条）之规定的解释或适用争端和历史性海湾或所有权争端;（2）包括非商业服务性质的政府船只和飞机所从事活动在内的军事活动引发的争端;（3）第297条第2款和第3款规定的不属于法院或法庭管辖的沿海国为行使主权权利或管辖权而采取法律执行活动引发的争端[7];（4）联合国安理会依《联合国宪章》履行职责所产生的争端此外，如果争端涉及到《公约》关于专属经济区和大陆架海洋科学研究规定的解释和适用时，沿海国无需同意将以下几类争端提交强制解决程序：（1）根据《公约》第246条规定行使权利或斟酌决定权而产生的争端;（2）根据《公约》第253条规定暂停或停止研究计划而发生的争端;（3）沿海国在专属经济区享有的生物资源主权权利及其行使而引发的争端三、海洋法公约的多重次序性强制程序《公约》对复杂的争端解决强制程序予以了次序性安排，除核心强制程序（审裁程序）外，还构建了依次遵循的前置程序、识别程序、初步程序等多重辅助程序。