浅谈从美国公司法信义义务变革看我国的制度完善.doc

1浅谈从美国公司法信义义务变革看我国 的制度完善论文关键词：信义义务诚信义务制度完善 论文摘要：后安然时代，以特拉华州为代表的美国公司法通过强调与充实经营者“诚信义务”，加强了对经营者的内部制度约束我国公司法在经营者的信义义务方面也存在类似美国变革前的问题，可以通过扩充传统信义义务、中核心义务的概念，或者建立新三元信义义务体系的两种方式，达到完善公司法信义义务体系的目的 一、美国公司法的信义义务变革探索 自从公司所有权和经营权相分离，公司立法从“股东会中心主义”走向“董事会中心主义”，一场以激励和控制董事经营行为的公司治理博弈并未停息美国根据自身股权结构、金融机制和资本市场的特点，发展出了一套“股东主权加竞争性资本市场”的公司外部治理模式然而，世纪之交接连出现如安然、世通等世界著名公司的惊天丑闻，却对美国的公司治理敲响了一记警钟以市场约束为核心的治理模式缺乏对公司经营者的内部直接监督，而分散的股东与经营者对公司内部信息掌握上的不对称性滋生了经营者权力腐败的温床，所以，加强公司内部治理的制度约束势在必行然而现实中，作为直接规范经营者行为的经营者信义义务却长期以来趋于弱化商业判断规则、免责规定、补偿规定等的存在，大大抑制的注意义务作用的发挥。

而忠实义务规范的范围则过于狭窄，一是其对“利益冲突”的规范仅着眼于经济利益；二是其对“股东利益至上”和“公司最佳利益目标”的强调忽略社会利益针对这一现象，具有美国公司法发展领头羊地位的特拉华州，欲以“诚信”为切入，重构公司法信义义务体系，以达到增强经营者责任的目的 2这场信义义务变革的焦点集中在经营者的“诚信义务”义务之上，不过对于“诚信义务”的法律地位，还有着两种不同态度1)由独立诚信义务组成的“三元”信义义务体系1993 年，特拉华州最高法院在 CedeII 案(Cedeco．v．Technicolor)的司法意见中首次提出“三元素”信义义务的观点：“原告负有证明董事在做出他们被诉决策时，违反了董事信义义务三元素中的任意一个——诚信，忠实或者诚信的责任 ”…此后，这一开创性观点在特拉华州判例中得到了重复性的体现，如1995 年 CedeIII 案(Cinerama，Inc．v．Technicolor，Inc．)，2001 年的EmeraldPartnersv．Berlin 案等但遗憾的是，这些案件并没有赋予诚信义务以具体的内涵，也没有运用“诚信义务”对案件做出具体分析诚信义务中“里程碑”似的案例是 1996 年的 Caremark 案(InreCaremarkIntenrationlaInc．DeirvativeLitigation)。

它首次将诚信义务从注意义务的领域分离出来，不再简单地将其看成是注意义务的另一种形式，并认为了“董事会持续地或者制度性地失察”是“构成诚信缺失从而导致其责任承担”的经营者诚信义务标准之一而在 2006 年 8 月审结的迪斯尼派生诉讼案(InretheWaltDisneyCo．DeirvativeAction)又对诚信的意义、含义及几种恶信类型进行了阐释，大大加强了诚信义务实务中的可操作性主审该案大法官Allen 说， “在良久地仔细地考虑后，我的意见是， ‘故意离弃职责，或者有意识地至其责任于不顾’是一个合适的(但非唯一)判断受托人是否行为诚信的标准 ”而“没有诚信行为可以表现为，举例来说，受托人抱着某种目的做某事而不是以追求公司的最大利益为目的，或者受托人故意去违法，或者受托人面对应当履行的义务故意不去履行还有其他一些恶信的例子有待实践中去发现，但是以上这三种是最突出的 ”不过，法院在该案中并没有对在注意和忠实义务之外是否存在单独违反诚信义务的问题给出结论2)由附属诚信义务组成的“扩充忠实概念”的信义义务体系特拉华州衡平法院自 1999 年 JacksonNat．1iLveIns．Co．v、Kennedy 一案开3始，就日益清楚地表明它对最高法院这种经营者信义义务分类的不满。

在 2000 年的 GaylordContainer 公司股东派生诉讼案中，衡平法院的大法官助理 Strine 则明确表示：忠实义务“其中的一个部分”就包括了“对公司及其利益相关者秉持好的而不是坏的信(faith)行事的补充性要求”衡平法院的大法官助理 Jacobs 重申，尽管公司董事毫无疑问地负有诚信义务，但“理论上说，这项责任并不独立于忠实的信义义务 ”诚信义务是“一个包含在忠实义务中的子义务或者‘补充要求’，不同于具有平等地位的信义义务中注意和忠实两大基础性义务 ”衡平法院的“坚定的”态度似乎也影响到了最高法院2006 年 11 月，当特拉华州最高法院 Stonev．Ritter 一案时，其立场发生了出人意料转变Holland 法官说， “虽然诚信可以通俗地被称为包含忠实和注意义务的信义义务的‘三元素’之一，但诚信而为的义务并不构成与注意和忠实义务并列的独立的信义义务 ”在此基础上，为使忠实义务与诚信义务更加协调，法院还进一步扩充了传统忠实义务的内涵， “忠实信义义务不仅局限于利益冲突的案件中，还同样包括受信人没有诚信行为的案件中， ”“董事对已知责任不作为，证明了他有意对职责置之不理；因而违反了诚信的信义责任，从而导致对他们忠实义务的违反。

”尽管判例法上对经营者诚信义务的法律地位的界定还在改革之中，然而，强调并厘清经营者诚信义务必要性、以及诚信义务的“独特”(disdinct)地位(不一定是独立)已经获得了立法肯定 “有意置职责于不顾”将被视为对诚信义务的违反，从而导致经营者个人责任的承担这些必将坚定地推动公司法信义义务改革的深入发展作为市场经济后发国家的我们更应当吸取他人的前车之鉴，未雨绸缪 二、目前我国公司法信义义务制度的现状 (一)我国公司法对信义义务制度的规定 4首先，勤勉义务方面我国立法既未对勤勉义务涵义进行界定，也缺乏对其行为模式的归纳新《公司法》仅在第 151 条规定了接受股东质询和配合监事(会)履行职责的义务，此外再无涉及 《上市公司章程指引》的规定相对详细一些第 98 条规定勤勉义务为：(1)不越权经营；(2)公平对待股东；(3)及时了解公司业务的经营管理状况；(4)适当信息披露；(5)配合监事(会)履行职权第 99 条规定，董事连续两次未能出席董事会，董事会应当建议股东大会予以撤换其次，忠实义务方面我国立法虽未对其涵义进行界定，但已建立了相对完善的行为模式新《公司法》第148 条、第 149 条、第 142 条、第 150 条等都规定了经营者的相关忠实义务，具体可分成如下几类：(1)守法合规类：经营者须遵守法律、行政法规和公司章程；不得利用职权收受贿赂或其他违法收入；转让所持本公司股份时，应遵守法律、公司章程对公司股份转让所作的限制性规定；对执行职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定而造成的公司损失，应承担赔偿责任；(2)限制自我交易类：不得违法与本公司订立合同或者进行交易；不得接受他人与公司交易的佣金为自己所有；(3)不侵占公司财产类：不得侵占公司财产；不得挪用公司资金；不得将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立帐户存储；不得违法将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于的商业机会；(4)竞业禁止类，不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；(5)守密类：不得违法擅自泄漏公司秘密；(6)信息披露类，转让所持本公司股份应向公司申报。

《上市公司章程指引》第 97 条对上市公司的经营者也作出了类似规定 (二)我国公司法信义义务的制度缺陷 可以看出，我国目前信义义务立法规范缺陷也与变革前的美国公司法由类似之处，主要表现在：(1)勤勉义务功能弱化由于公司法对勤勉义务既没有概括性的5界定，也没有充分发展出其具体行为模式，使勤勉义务评判标准模糊，导致可诉性不高2)忠实义务行为模式的概括仍停留在传统思维上的自我“经济利益冲突”矛盾的解决上，对于其他形式的个人目的与公司利益的冲突尚未有规范3)信息披露规定不完善 《公司法》只规定了转让所持本公司股份时应向公司申报的义务，以及接受股东(大)会质询、向监事会提供情况和资料的义务，其余再无向股东或其他利益相关人进行信息披露义务的直接规定；而《证券法》、 《上市公司章程指引》关于信息披露的规范对象也仅是上市公司，义务主体有限4)对渎职、擅离职守的行为规范不足 《上市公司章程指引》对上市公司的规定，也仅局限于其两次不出席董事会的责任上，并且简单的“建议股东大会予以撤换”处理手段，未必适应公司不同经营境况，也不见得能起到良好的威慑作用(因为有的董事本身就对股东大会有强大的影响力) 三、完善我国信义义务立法的制度设计 针对我国目前信义义务立法的现状和存在的问题，可以考虑两种完善途径。

、 (一)在对忠实和勤勉义务进行原则界定的基础上，修改并扩充相应忠实和勤勉义务的行为模式 第一，忠实义务方面由于以董事为代表的公司经营者是拟制公司人格的决策人和行为人，公司社会角色的端正主要依赖于他们的适当行为；所以忠实的经营者应当忠实于公司的社会角色我国《公司法》第五条规定的“公司的义务”是， “公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任 ”因此，结合我国的现行立法依据、经营者在公司中的地位、我国的社会现实、以及美国信义义务革新的有益成果，经营者忠实义务可扩大性地原则界定为， “诚实守信，为公司最佳利益行为，并遵守法律法规及社会基本商业道德”这里“诚实守信”中的“诚实”包括经营者对公司的诚实6和对社会的诚实 “对公司的诚实”要求其为公司最佳利益行为的动机单纯，不得将个人目的(包括非经济的个人目的)至于公司利益之上；“对社会的诚实”要求其为公司最佳利益行为时遵守相应社会制度和基本道德 “守信”要求经营者信守公司赋予其的职权职责，不有意滥用权力或怠于履行其职责设定该经营者忠实义务的目的在于规范经营者的职业道德操守，除现有公司法已经规定行为模式外，还可以增加以下行为模式指引：(1)董事有义务告知董事会所有其知道的与董事会决策或监管相关的信息，即使与其无利益关系；(2)经理在向董事及董事会提供信息时，不得故意隐瞒或虚报或拖延；(3)董事会按照相关法律法规对外披露信息，不得有意误导；(4)不得有意怠于履行法律法规及公司章程规定的职责；(5)对董事独立性的考量，包括但不限于经济利益上的独立性，以其行为不偏离公司最佳利益为判断标准。

第二，勤勉义务方面虽然公司具有拟制人格，但公司作为社会机构的行为能力远在自然人之上，公司经营不善不仅可能葬送利益相关者的经济利益，其社会影响力也不可小觑因此公司法在信义义务体系下设立经营者勤勉义务，为的是规范经营者合理谨慎经营出于公司类型、规模、经营范围的复杂性考虑，在吸纳美国已有成果经验上，勤勉义务可原则界定为，经营者应当尽到像出于相似位置的普通谨慎人在类似情况下一样的注意这里设定的勤勉义务过失标准，是普通人的注意标准在现有立法基础上，可增设以下行为模式指引：(1)应依照法律法规及公司章程规定的程序和方式履行职责；(2)参与经营决策时，应尽合理可能了解相关情况；(3)理性地相信其行为符合公司最佳利益，且不违反法律法规和社会基本商业道德 这种改良型的制度完善的途径，优点在于：能够较好保持现有信义义务体系，7立法改革难度小，在《公司法》进行原则规定的基础上，一些细碎的具体行为指引可以通过实施细则加以补充不足之处在于：由于目前我国对信义关系的理论基础研究不够，具体行为模式的完善虽有助于实际问题的解决，但信义义务立法结构的系统逻辑性仍有待加强 (二)创建新的独立的诚信义务，构建三元信义义务体系 创设新的独立的诚信义务的可行性可以从两个方面分析 第一，制度层面。

公司法律制度是在借鉴民法理论的支持上演变而来的传统信义义务中的忠实义务是从代理理论基础上推导的。