法治社会中的_法律上的人_的哲理思考_读拉德布鲁赫_法律上的人_有感.pdf

法治社会中的 “法律上的人” 的哲理思考— — — 读拉德布鲁赫 《法律上的人》 有感严存生[内容摘要] 德国法学家拉德布鲁赫认为,法律是随着人类社会历史类型的变化而发展,不同类型的社会有不同类型的人性和对人性的不同观点,也会产生不同类型的法他把人类社会的历史分礼俗社会时代、 自由权利时代和社会法时代,由此产生了民俗法、 官吏法和社会法现代法治社会的人基本上是社会法类型的人,在全球化时代应有全球化、 多元化和新权利的意识,而那种认为法治社会的法应以 “人性恶” 为基础的观点是值得商榷的[关 键 词] 法律上的人 法治与人性从人的本性的角度思考法律问题已是西方法学的一个传统,他们往往从人性中寻找法律的客观基础,或者认为法的产生来源于人的某种属性,或者认为法的存在是为了补救人性的某些弱点,读来饶有兴趣而在众多的论述中,拉德布鲁赫的 《法律上的人》 一文,一改人性不变的传统观点,发表了许多有见地的看法,触发了我们的深思,现将初步的感想陈述如下一、 拉德布鲁赫在 《法律上的人》 中对人性与法律关系的论述拉德布鲁赫在1927年所写的 《法律上的人》 一文中,关于法与人性的关系提出了深刻的见解,即法律是随着人类社会历史类型的变化而发展的,不同类型的社会有不同类型的人性和对人性的不同观点,因而会产生不同类型的法。

他认为,人类社会的历史大体可分为3个阶段,即古代的礼俗社会时代、 近代的自由权利时代、 现代的社会法时代,由此产生了3种类型的法,即民俗法、 官吏法和社会法下面分别介绍:(一)古代 — — — 礼俗社会(die gemeinschaft)及其民俗法(Volksrecht)他认为,在古代社会,由于人存在于各种血缘性的社会组织之中,尚未取得身份的自由,所以没有现代人的自由意识和权利意识;加上人的智力还没有发达到能够自觉地制定法律的程度,所以那个时代尚没有制定法,法律只是隐含在风俗习惯之中他说,如 “日尔曼古代社会时期,法、 习俗、 伦理、 宗教是融为一体的,法同时是先民的智慧,民族良知的声音,神的意志,因此它不是通过人类的立法制定的法的养成是在各种法书(Rechtsbuecher)和智判询答(Weistuemer)中进行的”①因此,“这样的法律时代呈现在我们面前,最有特色而又司空见惯的,是那些渗透着义务、 承载着义务的权利,那些满足按照义务要求履行之期待的权利这些权利应当是安全地起作用的,因此它们以习俗、 以宗教为规定的前提,而该宗教是与义务、 与人之血脉相系的礼俗社会(die Gemeinschaft)密切相关的。

事实上,中世纪的经济制度连同其国家制度,均建立在这些人类的观念之上 ”②这就是说,在古代习惯,它对人们权利的保护是通过对其义务的规定而实现89· 书评· 随笔· ①②[德]拉德布鲁赫:《法律智慧警句集》,舒国滢译,中国法制出版社2001年版,第143页[德]拉德布鲁赫:《法律智慧警句集》,舒国滢译,中国法制出版社2001年版,第152页这是因为,这个时代的人还没有从血缘共同体,如家庭、 部族等中独立出来他认为,反映这一时期人的本性的最典型的社会,还没有现代意义的立法者,因而法律并不是由特定的个人制定出来的,而是在长期的社会实践中逐渐形成的,法律所表达的是无意识的全体人民的共同意志,其表现形式是风俗法律制度,即中世纪的同业公会制度和采邑制度他说:“同业公会制度意味着对信用之垄断权的保障,即尊重同业公会将是一个充分的动力去从事一份体面的工作,⋯⋯ 采邑制度的本意是:根据效忠领主的精神,以几乎非控制、 非强制的履行条件来赠与最广泛的权利”①(二)近代 — — — 自由权利时代(liberales Zeitalter)和官吏法或制定法拉德布鲁赫认为近代社会的法律是依照另一种人的类型建构的。

这种人就是身份上自由的人,特别是 “商人” 或 “经济人” 他说:“文艺复兴、 宗教改革、 罗马法继受使单个的人脱离了礼俗社会它们使人脱离社会,不再把义务,而是把引诱单个人的利益作为法(权利)的出发点这样一种法律上的人的新类型是按照商人的形象来塑造的,它是一种完全的逐利的、 精于算计的形象(所谓 ‘有交易,则没了和气’) ”②又说:“这是一种不仅非常自私自利,而且在自私自利时又非常精明的人;是只不过追逐自己的正当个人利益的人;是摆脱一切社会联系而只接受法律联系的人,因为只有法律才与正当的个人利益本身息息相关⋯⋯ 每个立法者必定是这样塑造他们的法律,把人设想为好像是自私自利的,以至于他毫无情感地追逐自己的利益;在人身上好像是不设定法律限制的,他们如此精明,以至于很快会识辨这一限制的任何漏洞立法者的法律 ⋯⋯ 即使对一个魔鬼的民族也必须是适宜的,只要他们还有理智 ”③他认为,这一时代又可以分为两个阶段:警察国家(时期)和启蒙(时期)或自然法时代他说在前一个阶段里国家对人的理智还有点不放心,因而国家担任警察的角色,充当其臣民的 “当然监护人,它将训导臣民抑制他们的意志,训导他们应当如何安排自己的家政” 。

由于这一时代的法律是以自由主义观念作指导的,而自由主义者认为,个人是组成国家的基本单位,每个人生而自由、 平等,享有天赋之权利,国家是通过签定社会契约的方法建立的,是为了更好地保护这一权利因此,这一时代法律的显著特点是突出个人权利,以个人的正当权利作为它的出发点和归宿点这表现在其所包含的一系列原则,如民法上的契约自由原则、 民事程序法中的当事人主义原则等他又认为,这一时期已产生了立法者,但是由于最初的立法并不是对老百姓的,只是国王向其官吏发布的,所以叫官吏法这种法律由于主要是由立法者制定的,所以叫制定法(Gesetzesrecht) ;由于是由立法者(个人)给人格化的唯我主义者(个人)制定的,所以也叫个人法;由于其内容突出个人的权利和自由,所以这个时代叫自由权利的时代;由于这时代的法律是依商人为原形设计的,因此,这时代最具典型的法就是商法三)现代 — — — 社会法时代和社会法拉德布鲁赫认为,权利自由时代的人性观、 法律观及其指导下建构的法律,是片面的和不科学的,它把复杂的社会简单化了 “一切可能妨碍追逐正当利益的关系,一切在法律之外形成的关系,一切社会的、 经济的关系被忽视了,而法律可能性与事实可能性被等量齐观,例如把形式法上的契约自由看作事实上的契约自由。

凡全部被视为自私自利的人的、 老谋深算之人的、 机警灵活之人的和自由思考之人的,也因而恰好被看作是互相平等的签约者双方相互平等地在法律生活中扮演多重的角色,就像人站在自己的镜子前,他千百次地重复相同的行为,总有一个跟他一模一样的人在对面,宛若挥之不去的幽灵 ”④又因为这种法律 “只是为聪明人立的,根本没有顾及那些慵懒怠惰之人” ⑤他们不懂得组成社会的并不都是商人,而商人也并不是事事清醒的他说:“人绝不总是能够认识自己的利益或总是能够追求其已认识到的利益的,人也绝不总是仅仅在根本上受其利益驱动的,— — — 而且当人们对困境茫然无措和轻率放荡这样的情况99华东政法学院学报 2004年第6期(总第37期)①②③④⑤同上书,第146页同上书,第144页同上书,第145页同上书,第143 - 144页[德]拉德布鲁赫:《法律智慧警句集》,舒国滢译,中国法制出版社2001年版,第143页出现时,一个仅仅是为精明的、 自由的、 自利的人类作出安排的法,必定使人的另一半同种并生的类群陷入灭绝 ”①他认为,依据这种人性观和法律观所建构的法律制度,必然难以应对复杂的社会需要,因此到了19世纪末以后,法律制度出现了许多新变化,一种新的人性观和法律观也酝酿产生了。

它不再把人理解为单个的人,而是理解为社会的人、 组织中的人,因而人也不再只是顾自己利益的唯我主义者,而是具有责任心和荣辱感的集体人他说:“这一新的人类形象,与自由权利时代(liberales Zeitalter)抽象的自由、 自利和精明的(人)图式相比,是一种更加接近生活的类型,在此同时考量的是法律(权利)主体的智识的、 经济的和社会的实力状态(Machtlage)自此以后,法律上的人不再是鲁滨逊或亚当,不再是离群索居的孤人,而是一个社会中的人,一个集体中的人(der K ollektivmensech) ”②他指出,这一人性观的转换突出地表现在新出现的劳动法里 “所有这些都特别鲜明地在劳动法中取得了进展,在此意义上,劳动法对社会法律时代起着引领道路的作用,就像商法对自由权利时代所起的作用一样 ”③这因为“它与抽象的市民法不一样,其眼里不是抽象的法律之人(Personen) ,而是企业主、 工人、职员,不只是单个的人,而且也是联合会和企业,不只是自由契约,而且也是艰苦的经济上的实力较量,它们构成了这个所谓的自由契约的背景它把单个的人看作是联合会的一员,企业的一员,最终也是整个经济和社会的一员,带有一切自我生成的动力,这就是共同体感,或至少是放大了的自我主义的动力,我们把它称为有机团结(连带)” 。

④而这种“共同体感随着我们不断增长着的热情而不断延展,严密而符合逻辑地经过社区、 经过国家、 经过大帝国,一直通达至我们构成其中一员的国际社会 ”⑤他进一步指出,这一转换也反映在公法领域他说:“公法也已采取了这一新的人之(形象)观念我们现今正在考虑改变民主的概念:建立在孤立个人基础上的民主思想将转变为以集体人概念作为出发点的民主思想在我们看来,民主不再是指 ‘凡具有人的面孔者,一律平等’,也不再指它相似的反面,即 ‘挑选领导人’ 的最好方法它对我们意味着 — — — 在相关联的意义上 — — — 不再是单个人的(简单)相加,而是极为繁复的社会学意义上的整体(社会组织、 阶级、 政党)这不仅适用于民主的社会 — — — 政治概念,而且适用于民主的法律概念:在比例选举法中这些组织在法律上的重要性被凸现出来了政党,不久前还隐在幕后,现在作为国家的重要机构登上了国家法和国家法学说的大雅之堂 ”⑥这就是说,新的人性观使我们不再是从个人主义的立场理解民主,因而不再把民主只理解为从单个人的意志中寻找共同意志的过程,而是理解为将各种社会组织统合为一个共同体而在这之中,政党起着关键的作用因为在现代民主政治和宪政体制中,政治活动主要是通过各个政党之间的竞争进行的,“只有党派拥有物质手段和技术手段,能够推选出侯选人”,然后再通过他们执掌国家权力。

他认为,这一变化也必然引发了人们对权利的新理解,即不再把个人权利理解为是至高无上的和不可侵犯的,它已经与义务变得不可分割,已经与义务交织在一起,这使它与礼俗社会的权利很相似他说:“将法律上的人作为集体人来考虑,不过是说,其最终也是作为人身上的一部分集体气质(kollektives Ethos)来一同考虑的新的权利伦理化现象的出现,也是带有道德义务内容的新权利的实现过程:有人说,‘所有权承担着义务’ 、‘选举权是选举义务’;耶林曾强烈地把 “为权利而斗争” 提升为道德义务随着这种义务逐渐渗透于权利,社会法时代又重新接受了父权(家长)法制时代的思想:在我身上显现的每一项权利也是一个纯然由全体人民封与的采邑(Leben)但这个时代区别于父权(家长)法制时代,其义务渗透性同时又是一种义务性制约性⋯⋯ 立法者时刻准备着,对那些没有按照义务性要求来使用权利的社会组织,撤销其这一滥用的权利于是对我们来说,所有的权利都变成了可撤销的权利 ”⑦001法治社会中的 “法律上的人” 的哲理思考①②③④⑤⑥⑦同上书,第151页同上书,第150 - 151页同上书,第54页同上书,第150页同上书,第149页同上书,第149页。

[德]拉德布鲁赫:《法律智慧警句集》,舒国滢译,中国法制出版社2001年版,第148页拉德布鲁赫接着归纳了3种类型的法的变迁过程,认为它们经历了一个肯定、 否定、 否定之否定的过程他说:“从极权。