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适用刑法人人平等原则的缺陷，障碍及其克服=J(2009-03-17 20:26:15) 转载标签：法律 平等原则刑法司法公权力中国《摘要》：本文通过我国适用刑法过程中所产生的问题，试图分析刑法规范在 运行中所遇到的各种阻碍，以及解决方案关键词平等权司法独立一适用刑法平等原则及其意义（一）适用刑法平等原则辨析97新刑法第四条规定适用刑法平等原则，对任何人犯罪，在适用法律上-•律 平等，不允许任何人有超越法律的特权我国学界对此条规定的刑法平等原则的 理解有两种不同的观点按照主流观点，应作狭义理解，仅指司法上的平等，即 对任何人犯罪，不论犯罪人的家庭出身，社会地位，职业性质，财产状况，都应 追究刑事责任，一律平等适用刑法令-•观点则认为包括司法与立法上的平等两 个方面笔者亦赞同狭义理解，但应半指出的是，依拙见造成此种分歧的原因视 为一利，立法上的缺憾如果.单纯从刑法第四条来看，适用刑法平等中的适用并不 能包含制定的内涵依此理解，似乎从法条上来看，即为司法平等，并无立法平 等之意但是作为一项刑法的基本原则，它应*是贯穿于刑法始终，并且得到普 遍遵循的具有全局性，根本性的原则，必须是刑法制定、解释、与适用都必须遵 循的准则。

然而照第四条来看实则与基本原则的应有之义处于互相对立的一利状 态因此，第四条其实为立法不科学的一种体现，因为它仅仅只指对待罪犯的司 法上的平等，并不能涵盖公民立法上的平等，所以适用平等应改为刑法面前人人 平等较为恰当但是本文是基于适用的角度去论述的，因此在后面的论证过程中，均采取狭 义理解二）适用法律平等原则的沿革及其确立的意义我国旧刑法并未明确规定刑法的基本原则，但是根据宪法33条第2款及其第 四款“中、华人民共和国公民在法律面前一律平等，任何公民都享有宪法和法律 规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务由于宪法在法律体系的超 然地位，任何其下位法的制定，修改，适用，解释都必须符合宪法所涵盖的精神, 所以适用刑法平等原则作为一项贯穿刑法体系始终，具有指导意义的基本原则是 不言而喻的1对于法治建设的推动随着97年新刑法的颁布，适用刑法平等原则被明确的写入刑法典，这不仅是 刑法体系的完善，更标志着我国法治社会建设的向前迈进虽然法治理论是一个 非常开放的体系，随着社会生活的不断变化，其身也在不断扩充以及调整内部 自身结构但其核心问题无外乎两个即对公权力的限制，以及对私权利的保护 而确定适用刑法平等原则更是彰显这两点的重要性，因为刑法规范的实施主体是 代表着公权力的国家机关，而适用的主体为代表私权利的人民。

平等适用意味着 法律为公权力的行使划定了某种界限，即有限的权力，在此界限范围内公权力行 使才有效力与此同时又为私权利（包括罪犯）提供了一个统一标准的保护因 此适用刑法平等原则可以视为法治的一项基本要求2适用刑法平等对于公民自由的保护诚如西塞罗所言：我们都是法律的奴隶，所以我们都是自由的假如有某种 力量凌驾于法律之上，成为法律的主人，那么法律就成为了它的附庸，而我们必 然会被那种力量所奴役，进而丧失自我长此以往，人民就会丧失自由，更会失 去对法律正当性的期盼，在法治社会中，人们之所以信仰法律一•个重要原因就是 它的预测可能性正是因为有了这种预测功能，我们才能进行一切社会交往和社 会活动，甚至-可以说我们任何活动都是建立在一大申我们认为比较确定的预期之 上人民通过法律这种预测W能性可以轻而易举的判断出罪与非罪的界限，从这 个意义上讲，预测可能性可以视为由的前提但是倘若刑法并不能平等的适用 或在适用过程中出现诸多不确定的因素，导致区别适用，那么注定会使人民的行 动受到限制，进而萎缩如果一个人对自己的行为都不能够随心所欲的决定（半 然要受到一定限度的制约），那么自由便无从谈起了3适用刑法平等原则对罪犯的保护适用刑法的过程实际上就是一种将刑法规范与生活事实按照某种标准有机的 结合的一种复杂的过程，因为它并不是自然状态下发生的，这一过程必然需要人 的参与，但是由于人性中固有的缺憾使得这种融合的过程充满着危险性。

裁判者 极易用一项冠冕堂皇的理由将他的感情因素渗透进审判的机制中，并且最终左右 案件的结果我们说刑法既是“善良人的大宪章”，又是“罪犯的大宪章” o其 意义就在于，它要求司法者必须极力克制内心的偏见或冲动，坚定不移的适用刑 法上的规定，而不是自我的评判二适用刑法平等的障碍及其产生原因的解读（-）障碍的表现一•般而言，我们认为，适用刑法平等的内容应该包括1平等保护法益2平等认定罪犯3平等裁量刑罚4平等执行刑罚那么所谓障碍即为上述四项内容的对立面，即无任何正当理由的差别保护法 益，认定罪与非罪不清，罪行擅断以及滥施刑罚由于适用刑法仅限于司法范畴, 故对于此处可以行使司法权的机关应作广义理解，不仅包括法院，还包括公安机 关，司法行政机关（监狱）反观我国在司法过程中暴露的问题还是十分严重的, 类似超期羁押，刑讯逼供，以及行政机关越权干扰司法的现象比比皆是所以我 们在刑法学研究的过程还应当注重刑法规范与现实生活相结合过程中出现的问 题以及产生的原因二）障碍产生的原因深层分析关于障碍产生的原因有很多方面具体而言可以归结为制度与文化两个方 面1历史文化方面因素诚如苏力教授所言，中国法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中 国法律文化的传统和实际。

的确其实上述的障碍实为西法移植后一•种“水土不服” 的表现众所周知，中国自古以来就是一个重公权轻私权的国度，在漫长的封建 社会中，儒家思想始终占据着正统法律思想的位置，自秦代以后中国社会进入了 所谓的宗法专制社会在森严的等级秩序下，个人是完全属于家族的，家族的统 领家长掌握着一切大权，子孙的财产与人身完全受家长支配的在法律上，也是 严格的进行了等级划分，例如法律明文规定，卑幼是绝对不能忤逆父母的因此 子女受父母的扑责不但不当逃避而且应受之怡然，虽挞之流血，亦“不敢疾怨”， 仍得颜色婉愉，“起敬起孝” O在此种情况下要求个人萌发平等的观念断然是不 可能的更何况统治者通过伦理道德不断地去维系人民的价值观，凡是超越礼虽 规定的等级，便是为道德虽不允，为法律所禁止甚至通过这种不断的强化使得 人民逐渐意识到儒家所规定的这种差别性规范是臻于治平的良具正是由于这种 合理化的分工，使得每个人都能在自己的位置上各尽其所，各司其职，这样才是 一种良性循环所以，为何现代国人较之西方平等意识淡薄的缘由就显而易见了 并且中国一直就是一个重刑的国家，刑法在维护社会秩序中扮演着重要的角色， 法即是刑有很多纠纷在家族内部就可以得到解决，而往往告官就得不到合理的 解决，人民普遍有厌诉的心理。

这也就间接导致刑法惩罚一面的作用极端化，而 教育一方面的作用弱化最后由于一直以来的行政与司法不分，地方官员同时具 有司法与行政两项大权，这也就是现代中国社会行政机关出于内心中潜在的一些 不信任的因素经常干预司法的原因之一总体来说，宗法专制社会阶段的文化与 现代法治 是完全不合拍的所以即使当时的社会制度具有超历史性，但是文 化方面的巨大落后性，使得平等只能处于理论层面2制度方面因素刑法在适用过程中问题的出现从另一方面来讲与现行体制也有莫大的关系 首先司法不独立使得司法官员在审判过程中受到各种各样的人为因素的干扰其 次监督程序不完善，缺乏有效地权力制控与舆论监督，使得司法权滥用的危险性 增加再次，一•套行之有效的司法资格以及能力评定机制的缺失使得我国司法工 作人员素质普遍不高最后执法观念落后，并没有完全树立起平等执法的理念， 并且部分地区地方保护主义仍然盛行三适用刑法平等障碍的解决机制本文无法也不可能提供具体化的解决措施，只能从宏观的角度对我国司法体 制改革的方向以及角度予以论述首先，制度与文化有着复杂互动的关系，切莫忽视两者之间的联系两者之 间是一种交替进化的过程，而不是某一•方高歌猛进，另一方停滞不前。

因此我们 在改革中特别要强调本土资源与法治的密切关系例如在《最高人民法院关于审 理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，关于偷拿自己家的财物或近 亲属的财物，一般可不按犯罪处理这显然就是一•项法治理念与中国本土资源结 合的体现在大多数中国人的观念中，这种纠纷即使数额再大都应半由社区中规 则解决，也可以称为地区性的“法律”来调整，而不是应该由公权力机关进行处 理假若司法机关凭籍适用刑法平等原则处理，反而会遭致人们的反感当然举 此例并不意味着我认为应当回到简单的主要由家族和伦理来调整人际关系的社 会中去，恰恰相反在我看来法律运作的合理性在于它能够为人们提供i套解决机 制，人们可以自由的选择各种机制作为解决自己纠纷的手段（当然一 •些具有严重 的社会危害性的除外）因此对于适用刑法平等的解读不应该将其绝对化，而应 当比较性的看待这个问题，考虑政治，经济，文化，习惯，风俗等诸多方面的因 素法治建设亦应当如此其次关于司法独立一直是我们司法改革中的首要目的司法不独立，既有历 史传统的行政司法混合的因素，又有现行体制的原因尽管宪法126条与刑事诉 讼法第5条均明确规定人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关， 社会团体和个人的干涉。

改革开放30多年来，司法独立已经取得了不少的进步， 但是离真正意义上的司法独立还具有不小的差距，法官在审理案件的过程中还经 常受到各种各样的人为因素的干扰，这必然影响司法的公正性在一个社会的中，最佳的控权模式是网状控权在网状控权结构中，没有绝 对的权威，各个相互作用的部门彼此是独立的，平等的网状控权模式的前提是 政治权力多元，即存在势均力敌的多元利益集团以此看来，司法权应该也是制 衡状态下的一环，而不是超越于其上的一项权力我国司法权滥用问题比较严重 实际上就是缺乏有效地制约，并且很多制约只是形式意义上的，在实际操作中有 很大的可变更性例如，尽管法律明确规定了人民法院法院除了涉及国家秘密以 及个人隐私以及未满16岁以上的未成年人犯罪以外，一审案件应该公开但是 在实际操作过程中却很难做到这一点，公民如果希望参与司法审判必须经过及其 繁琐的程序以及身份审查而作为向社会传播真实信息的的记者若想转播庭审过 程也需要进行资格许可，这条规定无疑给暗箱操作钻了空子，因此在现实生活中， 很多基层法院都以无正当理由的方式拒绝了新闻媒体报道又如权力机关对于司 法的监督，经常是个人指示或者事前监督，而非集体监督与事后审查。

这都是导 致司法不独立的原因所以若想真正实现适用刑法的平等，还应当不断推进司法独立的进程，尽可 能赋予司法官员中立的立场并且实行有效地控约机制最后，假使司法权是独立的，并旦适当的遵循了一定的文化传统，司法者完全 处于中立的态度去审判，仍然出现适用方面的障碍，那么原因只有从司法者自身 找起由于我国建国初期实行的是部队人员兼管司法，所以初期的一•批司法官员 法律素养普遍较低，审理案件的标准更多的阶级划分的标准，这就使得罪行的认 定以及量刑方面都有失偏颇解决得办法自然是规定严格的法官考核标准，拿贺 卫方先生的话讲就是“垫高法院门槛，强化司法从业者的职业化，专业化程度 近些年来，尽管通过司法考试选拔了一系列的优秀人才，但是也暴露了一些问题 例如，在国外法官都是从出庭大律师中选拔出来的，因此但凡法官都具有非常丰 富的经验以及职业素养反观我国，很多法官尽管理论很通彻，但是将理论与实 际相结合的能力十分欠缺，在庭审过程中难免会出现有失公正的处理所以制定 一套严格的法官选拔体系是保证刑法平等适用的一个重要的问题后记：平等思想源远流长，它既是我们所不断追求的美好愿望，但同时似 乎乂是永远无法完全实现的一个空想。

追求平等的过程永远没有终点，某一•方面 。