2021年新《建设工程施工合同司法解释（一）》逐条解读-1

1、新建设工程施工合同司法解释（一）逐条解读-1,XXX,2020年12月25日最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）（以下简称“新建设工程施工合同司法解释（一）”）通过，于2021年1月1日和民法典同步施行。新建设工程施工合同司法解释（一）是以民法典为依据，在原建设工程施工合同解释、解释（二）及批复基础上清理、编纂而成。,合同无效的情形,合同实质性内容范围,规划审批手续对合同效力影响,超越资质合同的效力补正,劳务分包合同效力,合同无效的情形,01,【条文】 第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；,（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。,【解读】 本条是关于建设工程施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的具体情形的规定。本条以民法典

2、规定的民事法律行为无效制度为基础，同时结合建设工程施工合同的特殊性，对2004年建设工程司法解释第1条、第4条的规定进行了整合。,具体而言，当事人之间订立的建设工程施工合同具有违反民法典建筑法招标投标法有关建筑市场主体准入（第一款第一项、第二项）、未依法招标或中标无效（第一款第三项）以及转包、违法分包情形的（第二款），应当依据本条规定，认定为无效合同。,较2004年建设工程司法解释第1条、第4条，本条变化主要体现在以下几个方面： 1.增加了合同无效的援引依据。本条第一、二款均以民法典第153条第一款之规定为基础，但对转包和违法分包行为，又增加援引了民法典第791条第二款、第三款之规定，作为认定建设工程施工合同无效的依据；,2.条文表述更加精准。依据建筑业企业资质管理规定的规定将2004年解释第一条中的“建筑施工企业资质”修改为“建筑业企业资质”；将第四条中的“非法转包”修改为“转包”，以表明转包在行为上的违法性；,3.删除了“法院收缴”的规定。主要是考虑本条概括规范建设工程施工合同无效情形的体系要求以及原民法通则第134条关于人民法院收缴当事人已经取得的非法所得的规定已被民法典第179

3、条修改，实践中因转包、违法分包、挂靠施工产生的“管理费”“挂靠费”等非法所得，人民法院不再收缴，通过司法建议或移交有关行政主管机关依法处罚。,此外，司法实践中，还有两种情形建设工程施工合同或相关约定无效， 一是本解释第3条规定的未取得建设工程规划许可证等审批手续而签订的建设工程施工合同；,二是违反国务院建设工程质量管理条例第10条的规定，违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准而订立的建设工程施工合同。,合同实质性内容范围,02,【条文】 第二条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。,招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。,【解读】 本条是关于建设工程施工合同实质性内容范围及按照中标合同确定建设工程施工合同当事人权利义务的规定。招标投标法第46条第1款规

4、定：“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”,2004年建设工程司法解释第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。” 关于“合同实质性内容”的范围一方面要考虑该内容是否影响其他投标人中标，以保证一个公开、公正、公平的竞争环境。,另一方面也要考虑是否较大地影响招标人与中标人的权利义务。建设工程范围、建设工期、工程质量、工程价款是建设工程施工合同的核心条款，对当事人的权利义务有着牵一发而动全身的影响，属于合同实质性内容。,第二款总结实践中常见的变相降低工程价款的手段，如明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等，将其依法认定为是背离中标合同实质性内容的条款，为无效条款。人民法院按照中标合同确定建设工程施工合同双方之间的权利义务。,规划审批手续 对合同效力影响,03,【条文】 第三条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划

5、审批手续的除外。 发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。,【解读】 本条是关于建设工程规划许可证等审批手续对合同效力影响的规定。依照土地管理法城乡规划法建筑法的相关规定，在我国进行工程建设，应取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证、建设工程施工许可证（俗称“四证”）。,但实践中经常出现“四证”不全的建设工程项目，如一些边申请、边审批、边施工的“三边工程”，以及违反规划管理规定化整为零、越权审批的工程项目。本条规定在未取得建设工程规划许可证、建设用地规划许可证的情形下订立的建设工程施工合同属无效。,建设单位尚未取得国有土地使用权证，不影响建设工程施工合同的效力。至于建设工程施工许可，属于行政管理范畴，亦不影响建设工程施工合同的效力。同时，发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的，合同的效力可以补正为有效。,本条第二款是关于发包人故意不办理或者拖延办理相关审批手续后果的规定。如果发包人办理相关审批手续的条件已成就，其一方面未积极办理审批手续，另一方面又以未办理审批手续主张合同无效，人民法院不

6、应支持其主张。,超越资质合同的效力补正,04,【条文】 第四条 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。,【解读】 本条是关于承包人在工程竣工前取得相应资质等级，对超越资质等级签订的施工合同按有效处理的规定。有关部门意见认为建筑法、招标投标法等法律、行政法规均不允许承包人超越资质等级承接业务。,从司法实践来看，超越资质等级的承包人如果在建设工程竣工前取得相应资质等级，此时允许施工合同效力补正为有效，不按照无效合同处理，更符合建设工程领域实际情况，更有利于保护各方当事人的利益。,因此，本条规定，允许补正，但补正时间应当严格把握，即必须在建设工程竣工前取得相应的资质等级。,劳务分包合同效力,05,【条文】 第五条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。,【解读】 本条是关于劳务分包合同效力的规定。具有劳务作业法定资质的承包人依法与建设工程总承包人、分包人签订的劳务分包合同有效。,房屋建筑和市政基础设施领域中的施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包，专业分包和劳务分包不同于转包和违法分包，均是合法的，当事人请求确认无效的，人民法院不予支持。专业分包除约定外，需建设单位同意。劳务分包一般不需要建设单位同意。,需要注意的是，住房和城乡建设部2016年4月批准在浙江、安徽、陕西3省开展建筑劳务用工制度改革试点，取消劳务资质办理和资质准入。2020年12月18日颁布的住房和城乡建设部等部门关于加快培育新时代建筑产业工人队伍的指导意见指出，要“改革建筑施工劳务资质，大幅降低准入门槛。”,因此，对于将来的劳务分包合同纠纷案件，如果劳务分包企业不具有相应资质，原则上不轻易认定劳务分包合同无效，尤其是在相关改革试点的地区。,谢谢,

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