(2020年){合同制定方法}全日制法学本科合同法二
86页1、第二章 合同的订立与成立,* 第二章,一、合同订立与成立的区别 (一)合同订立与成立的概念 1合同的订立,当事人各自做出意思表示并约定一致,从而形成合同的过程。 合同订立仅仅是一种状态和事实描述。 订立中的合同,最终不一定成立。,* 实践问题:合同订立过程如何了解对方企业有关信息?,2014年公司法改革带来的新挑战:(1)取消公司最低注册资本要求;(2)取消资本实缴要求;(3)取消非货币出资比例的限制;(4)取消法定验资程序;(5)取消工商管理部门对企业登记资料真实性的实质审查(改为形式审查);(6)取消工商年检制度(改为年报制度)。 小结:今后在订立商业合同时,对对方企业的资信能力的了解,几乎完全需要本方企业自己解决。,* 实践问题:合同订立过程如何了解对方企业有关信息?,事前了解对方当事人资信能力的途径(律师尽职调查、工商查阅等): (1)考察对方企业注册资本的实缴情况 (2)考察对方企业是否具备特定的资质、资格 (3)考察对方企业的财产是否已经设定有担保 (4)考察对方企业是否正处于诉讼、清算、行政处罚或司法执行程序 (5)考察对方企业是否有重大的外部债务 (6)考察对方企业是否
2、处于改制、分立、合并、重组等程序 (7)考察对方企业与关联企业之间的关系 (8)考察对方企业是否曾经被工商管理部门列入异常经营目录(*),* 第二章,一、合同订立与成立的区别 (一)合同订立与成立的概念 2合同的成立,当事人对某种民事权利义务关系产生、变更或终止的问题形成合意(约定一致),合同即告成立。 合同成立表征的是一种行为结果,也是一种事实判断,其核心要素是“已经形成合意”。,* 第二章,一、合同订立与成立的区别 (一)合同成立的判断及其法律后果 1当事人之间是否形成“合意”的判断标准,“合意”形成的标准:主观还是客观? “合意”形成的程度:全部合意还是部分合意?,司法实践问题: 如何证明 / 确认合同已经成立?,* 相关法律条文,最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释第1条规定:“当事人之间没有书面合同,一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的,人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据,对买卖合同是否成立作出认定。对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称,买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的,人民法院应
3、予支持,但有相反证据足以推翻的除外。”,* 相关法律条文,最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释第2条规定:“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同,约定在将来一定期限内订立买卖合同,一方不履行订立买卖合同的义务,对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。”,* 相关法律条文,合同法司法解释(二)第1条规定:“当事人对合同是否成立存在争议,人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的,一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 对合同欠缺的前款规定以外的其他内容,当事人达不成协议的,人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”,* 相关法律条文,合同法司法解释(二)第2条规定:“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同,但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的,人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。”,* 第二章,一、合同订立与成立的区别 (一)合同成立的判断及其法律后果 2合同成立的法律后果
4、,合同成立将对当事人产生合同拘束力 合同成立会产生债权(请求权)或期待权,理论研究问题: 如何理解“合同拘束力”与“合同效力”?,* “合同成立产生的拘束力”与“合同效力”的不同点 范围不同:合同拘束力一般仅相对于合同当事人而言,合同效力可能涉及第三人(如代位权问题)。 目的不同:拘束力强调合同当事人开始进入“法锁”,不得随意脱离;合同效力强调合同约定的权利义务所带来的约束。 性质不同:拘束力更像是一种形式意义上的法律约束力,而合同效力更多的与合同的实质内容密切相关。,* 第二章,二、要约 (一)要约的概念与构成要件 1要约:启动合同缔结的“引擎”,要约是一方当事人以缔结合同为目的,向对方当事人提出合同条件,希望对方当事人接受的意思表示。 在商事活动中,要约有时候也被成为发盘、出盘、发价、报价等。 要约与承诺是合同成立的必备因素。,* 第二章,二、要约 (一)要约的概念与构成要件 2要约的构成要件,要约是特定人做出的希望缔结合同的意思表示 要约是向相对人做出意思表示 要约需具备“一经承诺即受约束”的意旨 要约的内容必须明确、具体,* 第二章,二、要约 (一)要约的概念与构成要件 3要约
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