合同管理讲义

1、 2012年监理工程师考试网上辅导建设工程合同管理基础班（王竹梅老师主讲） 第三节合同担保 1.担保的概念与方式 2.保证 3.抵押 4.质押 5.留置 6.定金 7.保证在建设工程中的应用 1.担保的概念与方式 概念 当事人根据法律规定或者双方约定，促使债务人履行债务实现债权的一种制度 涉及四主体 债权人、债务人、担保权人、担保人 涉及两合同 主合同（债权债务合同）、从合同（担保合同） 1.担保的概念与方式原则与方式 原则（四原则） 平等 自愿 公平 诚实信用 方式（五方式） 保证 抵押 质押 留置 定金 2.保证 2.1 保证的概念与分类 2.2 不能作保证人的机构 2.3 保证合同的内容 2.4 保证责任与相关规定 2.1 保证的概念和分类 概念 保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任。 三方主体 保证人 被保证人（与债务人是同一人） 债权人（与保证权人是同一人） 2.1 保证的概念与分类 【特别注意】 债务人自己不能做保证人，只能由第三人充当 2.1 保证的概念与分类分类 一般保证 首先由债务人清偿债务，债务人不能清偿债务才由保证人代为清偿

2、 连带保证 无约定或约定不明确时采用 保证人与债务人承担连带责任，债权人可以直接要求保证人偿还 【注意】 如何判断债务人不能清偿债务经审判仲裁，并强制执行仍无法履行债务时才可以认为债务人无法清偿债务 【例题多选题】（2011年真题）施工企业的分公司未经授权，为建设单位购买材料付款事宜，向材料供应商提供连带责任保证。对于该担保的有效性及可能产生结果的处理，正确的有（）。 A.保证合同无效 B.材料供应商应当要求分公司承担保证责任 C.材料供应商可以要求施工企业赔偿损失 D.材料供应商可以要求建设单位付款 E.材料供应商应当要求施工企业承担担保责任 答疑编号2455010201 【正确答案】DE 【答案解析】A法人的分支机构可以签署合同，但法律后果由法人即施工单位承担。所以保证合同有效。B施工单位的分公司与建设单位之间是连带保证责任，所以材料供应商既可以要求建设单位承担责任，也可以要求施工单位的分公司承担责任，但由于分公司没有法人资格，所以可要求施工单位承担责任。参见教材P5、P9。 2.2 不能作为保证人的机构 企业法人的分支机构与职能部门。 分支机构有法人书面授权的除外 国家机关 使用

3、外国政府或国际组织贷款的除外 学校等以公益为目的的事业单位、社会团体 2.3 保证合同的内容 被保证的主债权的情况 （种类、数量、期限等） 保证的内容 （范围、方式、期间等） 其它约定事项 2.4 保证责任与相关规定 保证的范围（五类） 包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的 应对全部债务承担责任 未约定保证期间的 时间为主债务履行期届满之日起6个月 主合同变动 应当取得保证人的书面同意 否则保证人不再承担保证责任 3.抵押 3.1 抵押的概念 3.2 抵押物 3.3 抵押的生效 3.4 抵押的效力 3.5 抵押权的实现 3.1 抵押的概念 抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人可以将该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 抵押人可以是债务人，也可以是第三人（可以用自己的财产，也可以用别人的财产） 3.2 抵押物（不动产或价值较大动产） 可作抵押物的财产一般是不动产或价值较大的动产 可作抵押物的财产 所拥有的房屋和其它地上定着物 所拥有的机器、交通运输工具和其它

4、财产 有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物 有权处分的国有机器、交通运输工具和其他财产 承包并经发包方同意的荒山、荒丘等荒地的土地使用权 其它 3.2 抵押物禁止抵押的财产 土地所有权 耕地、宅基地、自留地等集体所有的土地使用权 公益为目的的事业单位和社会公益设施 所有权、使用权不明或有争议的财产 查封、扣押、监管的财产 其它依法不得抵押的财产 3.3 抵押的生效（两大类） 自登记之日起生效（必须登记，否则无效） 土地使用权、房地产 林木 航空器、船舶、车辆 自合同签订之日起生效（有无登记均生效） 其它财产，可自愿办理登记 【例题单选题】（2011年真题）监理公司以其所有的房屋作为抵押物，与银行订立抵押合同。该抵押合同的生效日期为（）之日。 A.当事人签字 B.抵押物登记 C.转移产权证 D.转移房屋占有 答疑编号2455010202 【正确答案】B 【答案解析】房屋等不动产必须经登记后才生效。参见教材P10。 【例题多选题】在抵押合同中，某些抵押财产应当办理抵押物登记手续。抵押合同自登记之日起生效的包括（）等抵押合同。 A.土地使用权 B.城市房地产 C.车辆 D.机器 E

5、.土地所有权 答疑编号2455010203 【正确答案】ABC 【答案解析】抵押的生效。土地所有权不能抵押，机器可以抵押,但无需登记。参见教材P10。 【例题单选题】建设单位将自己开发的房地产项目抵押给银行,订立了抵押合同,后来又办理了抵押登记。则（）。 A.项目转移给银行占有，抵押合同自签订之日起生效 B.项目转移给银行占有，抵押合同自登记之日起生效 C.项目不转移占有，抵押合同自签订之日起生效 D.项目不转移占有，抵押合同自登记之日起生效 答疑编号2455010204 【正确答案】D 【答案解析】抵押的概念及生效。抵押的最大特点是不转移占有，房地产抵押合同在登记之日起生效。参见教材P10。 3.4 抵押的效力 抵押担保的范围（五类） 包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用 抵押期间转让抵押物（注意是告知而不是经批准） 要告知所有方 未通知抵押权人或未告知受让人的，转让行为无效 转让抵押物的价款明显低于其价值的 抵押权人可要求抵押要提供相应的担保 不提供担保的，不得转让 转让抵押物的价款 应提前清偿债权或向第三人提存 不足部分由债务人清偿 【例题单选题】（2009年真题

6、）施工企业以自己的房产为抵押向银行借款后，由于资金链断裂无力还款，至依法拍卖该房产时尚欠银行500万元本金、20万元利息、50万元违约金。拍卖房产得款400万元，拍卖费用10万元，则施工企业欠银行的债务（）。 A.全部消灭 B.还有100万元 C.还有150万元 D.还有180万元 答疑编号2455010205 【正确答案】D 【答案解析】抵押担保的范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。主债权为500万元，利息为20万元，违约金50万元，拍卖费用（实现债权的费用）为10万元，则总债务为500205010580万元，580-400180万元。参见教材P10。 3.5 抵押权的实现清偿 债务届满，可协议将抵押物折价、拍卖或变卖来偿还 协议不成，抵押权人向法院提起诉讼 抵押物折价或变卖后，价款超过债权部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿 3.5 抵押权的实现同一财产设定多重抵押的处理 抵押合同均登记生效的 按登记的先后顺序清偿 顺序相同的，按债权比例清偿 抵押合同均未登记的 按合同生效的先后顺序清偿 顺序相同，按债权比例清偿 抵押合同有的登记有的未登记的 抵押物登记的先于未登记的受偿 /

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