论WTO的贸易报复制度.doc

1论 WTO 的贸易报复制度内容摘要：WTO 的报复制度是指起诉方可以向 DSB 请求授权中止对有关成员实施适用协定下的减让或其他义务WTO 的报复制度具有重要意义，但是该制度与 DSU 第 21 条第 5 款的执行异议程序的关系、报复措施、报复异议措施和报复终止程序、对发展中国家的特殊考虑等方面存在着一定的问题，应当予以完善……关键词：WTO，贸易报复一、WTO 贸易报复制度概述在 WTO 争端解决机制下，如果有关成员未能使被认定与一适用协定不一致的措施符合该协定，或未能按照《关于争端解决规则和程序的谅解》（以下简称 DSU）第 21 天第 3 款确定的合理期限内符合建议和裁决，则该成员应当与有关成员进行谈判，以期形成双方均可接受的补偿，如果起诉方与有关成员未能在合理期限结束之日起 20 天内议定令人满意的补偿，则起诉方可以向 DSB 请求授权中止对有关成员实施适用协定下的减让或其他义务，此即为 WTO 下的贸易报复制度WTO 争端解决机制对报复权的授予、行使和适用范围规定了详细而严格的原则和程序，并对报复权的行使设立了明确的监督机制，具体程序包括：第一，总的原则是，起诉方应首先寻求对与专家组或上诉机构认定有违反义务或其他造成利益丧失或减损情形的部门相同的部门中止减让或其他义务。

[1]第二，如果起诉方认为对相同部门中止减让或其他义务不可行或无效，则可寻求中止对同一协定项下其他部门的减让或其他义务[2]如果起诉方认为对同一协2定项下的其他部门中止减让或其他义务不可行或无效，且情况足够严重，则可寻求中止另一适用协定项下的减让或其他义务[3] 此即为通常所说的交叉报复第三，起诉方在寻求中止减让或其他义务时，应当考虑：（I）专家组或上诉机构认定有违反义务或其他造成利益丧失或减损情形的部门或协定项下的贸易，及此类贸易对该方的重要性；（II）与利益丧失或减损相关的更广泛的经济因素及中止减让或其他义务的更广泛的经济后果[4]第四，起诉方决定采取交叉报复时，则应在请求中说明有关理由在请求送交DSB 的同时，还应送交有关理事会，在按照第 22 条第 3 款（b）项提出请求的情况下，还应转交有关部门性机构如适用协定禁止此类中止，则 DSB 不得授权中止减让或其他义务比如《政府采购协议》不允许交叉报复在政府采购协议下的减让或其他义务不能由于其他协议下义务的违反而中止，政府采购协议下的争端也不能导致其他协议下的中止减让或其他义务[5]第五，应起诉方的请求，DSB 应当在合理期限结束后 30 天内给予中止减让或其他义务的授权，除非 DSB 经协商一致拒绝该请求。

DSB 授权的中止减让或其他义务的程度应当等于利益丧失或减损的程度如果有关成员反对提议的中止程度或者认为起诉方并未遵守 DSU 关于交叉报复的程序和原则，则应提交仲裁解决[6]第六：减让或其他义务的中止应当是临时性的，且只应维持至被认定与适用协定不一致的措施已经取消，或必须执行建议和裁决的成员对利益丧失或减损已经提供了解决办法，或者已经达成了双方满意的措施[7]3从 1995 年 1 月 1 日到 2001 年 8 月 31 日[8]，DSB 授权报复的争端总共有 3个：欧共体香蕉案中 DSB 分别根据美国和厄瓜多尔的请求作出的报复授权[9]，欧共体与牛肉（荷尔蒙）有关措施案中 DSB 分别根据美国和加拿大的要求作出的报复授权[10]，巴西飞机出口融资项目案中根据加拿大的要求作出的反补贴措施授权[11].二、WTO 贸易报复制度的意义对于 WTO 下的报复制度的意义，学说著述观点不一，就笔者看来，在目前的条件下，作为 DSU 的“last resort”，报复制度还是具有极其重要的意义的理由如下：第一，报复制度是主权国家的一项国际习惯法上的权利，在国际法中是解决争端的传统手段之一传统国际法理论认为，任何国家在其利益受国际不法行为侵害时，都有权不履行对违法国所承担的国际法律义务，并可自行选择除国际法所禁止的方法以外的任何单方面对抗措施。

《维也纳条约法公约》第 60 条（“条约因违约而终止或停止实施”）第 2 款规定：“多边条约当事国之一有重大违约情事时：（甲）其他当事国有权以一致协议：（一）在各该国与违约国之关系上，或（二）在全体当事国之间，将条约全部或局部停止施行或终止该条约 （乙）特别受违约影响之当事国有权援引违约为理由在其本国与违约国之关系上将条约全部或局部停止实行 ”第二，WTO 下的报复制度有利于保障 DSB 建议和裁决执行的进行我们现在讨论的报复制度，其前提是在 WTO 的多边框架下来讨论的DSU 已经规定了一系列“驯服”报复的规则我们常说，WTO 的争端解决机制表现出极强的司法特点，这不仅体现在争端的解决过程中，也表现在执行程序之中在笔者看来，一个行之4有效的执行程序正是 WTO 争端解决机制司法性质的最主要的表现[12]而报复制度是 DSU 执行程序中的一个主要内容，发挥着重要作用，甚至是 DSU 的“last resort”在多边管制下的报复制度，报复起到的主要作用是威胁：如果被认定违反WTO 的有关成员拒不执行 DSB 作出的建议和裁决的话，起诉方将采取报复措施所谓“两害相权取其轻、两利相衡取其重”，为了避免报复而遭受更大损失，有关成员还是会执行 DSB 的建议和裁决。

从 WTO 成立以来 DSB 受理的 270 多个争端中，在执行过程中真正运用报复措施的争端也没有几个这在一定程度上说明了报复措施的威慑作用还是发挥了一定的作用我们承认，上个世纪 30 年代，正是由于缺乏多边管制，主权国家滥用报复制度，给国际经贸关系带来重大的灾难，甚至在一定程度上引发了第二次世界大战的爆发我们也承认报复的实行往往是造成报复方和被报复方的两败俱伤，但是我们应当看到，在国际关系中报复制度主要是作为一种威胁存在的，并不经常使用，报复总是在国际关系严重恶化、万不得已时才可能使用，而国家在发展国际关系时总是在努力避免国际关系的严重恶化报复制度本身的威慑作用也促使争端各方以更为温和的方式解决问题必须承认的是，在没有出现一个超越主权之上的实体并强制“主权国家”执行有关国际组织的决议之前，报复作为威胁手段，仍然不失为是一个奏效的措施因此，与其在 WTO 之外允许主权国家自行进行报复，还不如将其贸易报复纳入到多边机制下，完善有关规定，使之更好地服务于多边体制当然，一些经济大国利用自己的经济地位和优势，对其他成员实行单方面报复，是违反 WTO 的法律规则第三，WTO 争端解决机制对报复权的授予、行使和适用范围规定了详细而严5格的原则和程序，并对报复权的行使设立了明确的监督机制，有效地防止了报复权的滥用行为。

WTO 争端解决机制所包含的对报复权的限制性规定，真正做到了把报复权“控制在一定界限之内，并尽力将它置于国际控制之下，防止它的扩散和增加，把这个曾经是经济的武器，转化为维护国际秩序的工具”[13]作为 DSU 的创新之一便是交叉报复的制定交叉报复保证了报复可以达到与受损利益相乘的水平从这个意义上说，它是强化报复制度的重要步骤强化报复制度，无疑会推进国际贸易领域国际法的实施[14]第四，有学者认为报复制度是实力政策的体现对于不同国家来说，报复与交叉报复是以其在国际贸易中的经济实力作为后盾的，经济实力越强，报复能力就越强，这对于经济实力薄弱的广大发展中国家是极为不利的，而经济实力雄厚的大国则可以“依法”利用自己的优势地位，有恃无恐地对经济弱国实施报复甚至交叉报复，这极易导致争端解决机制的畸形发展，进而影响公正公平的国际贸易秩序的形成[15]从经济小国、发展中国家利用报复的有效性角度来看，这种批评无疑是有道理的但这只能说报复制度还有必要进一步完善，而不能由此否认报复制度笔者认为，一方面对发展中国家有区别的和更优惠的待遇已经规定在 WTO的实体性规范中，如《马拉喀什协定》、GATT、GATs、TRIPs 等；另一方面，在 DSU的执行程序中，也已经对发展中国家和最不发达国家予以适当考虑。

第五，有学者认为由于报复与交叉报复针对的是整个国家和地区，因而受到惩罚的可能是整个境内的无辜产业或企业、公司，而真正施加侵害行为的产业或企业、公司却可能并未受到惩罚，这也是有悖公平原则的但是，我们也应当承认这样的现实：这可以充分发挥规则作为激励机制的作用，促使“无辜”的国内企业可6以对政府施加压力，会引起被报复方政府在国内政治中承受更大的压力，促使政府取消对其他行业集团的违法报复，修改与 WTO 不一致的措施三、问题及其完善1、与第 21 条第 5 款执行异议程序的关系WTO 争端解决机制关于报复的规定首先存在的问题便是和 DSU 第 21 条第5 款的执行异议程序关系存在着不协调的地方，主要表现在起诉方在要求第 22 条的补偿或中止减让或其他义务时，是否必须经过执行异议程序？DSU 第 21 条第5 款规定：“如在是否存在为遵守建议和裁决所采取的措施或此类措施是否与适用协定相一致的问题上存在分歧，则此争端也应通过这些争端解决程序加以决定，包括只要可能即求助于原专家组专家组应在此事项提交其后 90 天内散发其报告如专家组认为在此时限内不能提交其报告，则应书面通知 DSB 迟延的原因和提交报告的估计期限。

”从 DSU 的规定来看是无法得出关于第 21 条第 5 款程序与第 22 条的相关程序的先后顺序的结论第一，如果成员方在寻求第 22 条的补偿或报复时，必须先经过第 21 条第 5 款的程序，认定有关成员的执行措施与 DSB 的建议和裁决不一致，那么第 22 条赋予起诉方的报复权利可能就无法实现因为根据第 22 条第第 6 款，如果争端双方未能就补偿达成协议的话，起诉方可以请求 DSB 授权中止减让或其他义务，DSB应当在合理期限结束后 30 天之内给予此等授权如果有关成员反对提议的中止程度，或者声称第 22 条第 3 款的程序和原则未被遵循的话，应当提交仲裁仲裁应在合理期限结束之日起 60 天内完成如果执行异议程序在合理期限结束之后7进行的话，根据第 21 条第 5 款规定，专家组应当在此事项提交其后 90 天之内完成执行异议程序（实践中几乎所有的专家组都用满了这 90 天的期限），而此时不仅已经超出了 30 天的授权报复期限，而且已经超过了 60 天的仲裁期限，显然成员方无法向 DSB 要求报复授权了第二，如果起诉方在寻求第 22 条的补偿或报复时，没有必要经过执行异议程序的话，在多数情况下就会使得第 21 条第 5 款的规定毫无疑义，剥夺争端当事方的程序权利。

第 22 条第 2 款的第一句话是用了被动语气，提到“有关成员未能使被认定与一适用协定不一致的措施符合该协定，或未能按照第 21 条第 3 款确定的合理期限内符合建议和裁决”（加重号为笔者所加）如果没有必要经过执行异议程序，那么又是由谁来认定呢？如果由当事方自己来认定的话，很显然与争端解决的多边机制的基本原则相违背第三，如果允许两个程序可以同时进行的话，两个程序如何协调？在严格遵循时间框架的条件下，根据第 22 条，如果有关成员没有提起仲裁，DSB 应该在合理期限结束后 30 天作出授权，而第 21 条第 5 款程序下的专家组是在此事项提交其后 90 天之内散发报告，那么有可能存在着这样的逻辑矛盾问题：在就有关成员的执行措施是否与 DSB 的建议和裁决相一致的问题做出判断之前，DSB 就已经做出了中止减让或其他义务的授权，由此事实上承认了有关成员的执行措施与适用协定不一致即使是在进行第 22 条第 6 款的仲裁程序下也存在着同样的问题根据该款规定，仲裁应在合理期限结束之日起 60 天内完成很显然，如果严格按照DSU 的时间框架的要求的话，第 22 条的仲裁裁决还是很有可能先于执行异议程序专家组报告。

8笔者建议应当明确第 21 条第 5 款的执行异议程序为 DSU 报复程序的先行程序和必经程序，除非争端双方就是否存在执行措施或执行措施是否与适用。