试论保险代位诉讼及其效力体现.doc

1试试论论保保险险代代位位诉诉讼讼及及其其效效力力体体现现摘 要：保险代位制度作为现代保险法中债的实现方式，为保障被保险人利益创设了新的救济途径保险代位一般要通过提起代位诉讼的方式实现保险代位诉讼不同于普通的民事诉讼，法律关系复杂且触及到若干民事诉讼的核心理论问题，如诉权理论、当事人理论等，需从理论上加以廓清深入探讨保险代位诉讼，对于落实保险代位制度，解决保险实践中的争议，丰富民事诉讼理论均具有重要意义 关键词：保险代位；诉讼；代位求偿权；效力传统民法理论，囿于债权相对性限制，对涉及第三人的情况往往无能为力，代位制度的出现则有效地弥补了这一不足我国《保险法》规定了保险代位制度，实践中保险代位一般要通过提起代位诉讼的方式实现，这一诉讼方式涉及若干重大民事诉讼理论问题（如诉权理论、当事人理论等），但现行《保险法》、《民事诉讼法》对此均没有具体规定，造成实践中保险代位诉讼缺乏合理性根据本文试图由解析保险代位诉讼入手，对一些民事诉讼理论问题作粗浅的探讨一、保险代位的本质及其实现途径广义的保险代位包括物上代位和权利代位我国《保险法》第 44 条规定：“保险事故发生后，保险人已支付了全部保险金额，并且保险金额等于保险价值的，受损标的的全部权利归于保险人。

该条即物上代位的规定在海上保险中，物上代位是通过委付实现的我国《海商法》第 249 条规定：“保险标的发生推定全损，被保险人要求保险人按照全部损失赔偿的，应当向保险人委付保险标的权利代位则是指因第三人对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在保险金额范围内代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利（《保险法》第 45 条）2物上代位以推定全损为前提，多见于自然灾害事故，因不涉及第三方，法律关系相对简单，实践中较易实现而权利代位除保险人和被保险人之外，涉及造成保险事故发生因而负有损害赔偿责任的第三方，法律关系复杂，实践中因此引发的纠纷屡见不鲜，在一定程度上影响到保险业的健康发展解决问题的关键，是剖析权利代位现象的本质，从理论上厘清权利代位中的法理关系，从而为其顺利实现提供法律依据本质上讲，保险代位实为债权的转让即被保险人从保险人处获得全数赔偿后，将其对第三人所享有的请求赔偿权转让给保险人我国台湾学者史尚宽认为：“关于债权让于之规定应准用于保险代位权如此债权之转移，非通知债务人对于债务人不生效力我国《合同法》中也有与之相似的规定《合同法》第 73 条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的权利，但该债权专属于债务人自身的除外。

合同代位属于债的保全措施，为保护债权人利益而设，与保险代位中保险人债的实现有着立法本意上的不同且在保险代位中，被保险人乃是基于主动而让渡自己的债权；但在合同代位中，债权人主张原本属于债务人的权利，是基于债务人消极不作为的事实和法律的强制性规定两种代位虽有区别，但最终结果都是要明确各方的权利义务关系，使遭受损毁的社会关系恢复正常，因此二者有着内在的统一性深入考察此种统一性，有利于维护法治的统一性和权威性依我国《合同法》规定，代位权通过“债权人向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的权利”得以实现，即合同代位的实现要通过诉讼的方式但对于保险代位的实现方式，我国《保险法》却无明确规定理论上讲，当由于第三方的原因造成保险事故发生后，被保险人获得了向第三人或直接向保险人求偿的选择权实际情况是，保险代位多发生在被保险人请求赔偿不能的情况下，转而向保险公司先行要求赔偿，保险代位由此而生假如当保险人主张代位权后，第三人主动履行其赔偿责任，则代位关系中的三方皆大欢喜，果真如此的话保险代位就失去了存在的意义实践中大多数的损害赔偿案件最终都_____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________3要通过诉讼解决。

法律设立代位制度的初衷，就是考虑到：首先，使被保险人尽快得到救助；其次，由保险人向第三人追偿毕竟比由被保险人直接向第三人要求赔偿有着巨大的优越性（一个典型的表现是，各保险公司都有自己专门聘请的法律顾问）由是分析，在保险代位中诉讼确乎不可避免二、保险代位诉讼的法理解析保险代位诉讼毕竟不同于一般的民事诉讼，有其特殊性，在诸多方面与传统诉讼理论相冲突，如保险人诉权合理性根据、保险人作为当事人是否适格等问题，而这些问题恰恰构成了民事诉讼的核心诉权理论、当事人理论和举证责任理论是民事诉讼法学理论的三大基石笔者认为，由解析保险代位诉讼入手，可以作为澄清困扰当前我国民事诉讼若干重大理论问题的突破口其中，保险人和被保险人之间是保险合同关系；被保险人和第三人之间是损害赔偿关系；保险人和第三人之间是保险代位关系在此三方关系中，如果依照传统诉讼法理论，由于保险人与第三人之间并无法律上的直接利害关系，保险人所享有的诉权及其当事人地位均无从解释保险人究竟以何种名义提起诉讼？其在诉讼中是作为被保险人的代理人还是作为独立的当事人出现？实践中做法不一如中国平安保险公司《赔偿收据及权益转让书》中规定：“立书人同意贵公司以自己或立书人名义向责任方追偿或诉讼。

笔者认为，保险人应直接以自己的名义行使代位求偿权1.保险人诉权合理性分析诉权理论，作为整个民事诉讼制度赖以存在的前提和基础，由于其复杂性和重要地位，一直被称为民事诉讼法学领域中的“哥德巴赫猜想”长期以来人们对此争论不休，各种观点层出不穷，时至今日仍没有形成统一认识在国外，诉权理论经历了从“私权”诉权说到“公法”诉权说的发展4“私权”说认为诉权是私权的产物，是某项民事权利受到侵犯后便取得的一项特殊权利该说将诉权看作民事权利的延伸和附属物，仅是私权利行使的过程和手段，否认诉权的独立地位，不适应诉讼的社会化趋势，在 19 世纪末即遭淘汰取而代之的“公法”诉权说则认为，诉权实为公民对于国家司法机关的一种公法上的权利，诉权并不依附于民事实体权利，而是独立于民事实体权利之外公法”诉权说直接导致了民事诉讼法学的独立我国的诉权理论基本沿袭前苏联的诉权“二分”说，即将诉权分为程序意义上的诉权与实体意义上的诉权，前者表现为原告的起诉权和被告的应诉权，后者表现为当事人的胜诉期待权近来又有所谓“一元”说，主张诉权的单一内涵笔者认为，从宪政的角度看，诉权是基本人权的重要组成部分，这从诸多国际公约及各国宪法的规定中可见一斑。

享有诉权是当事人参与诉讼的前提出于对诉讼成本巨大的考虑，公民和法人只有在自己的合法权利受到严重损害时才向国家请求司法权的保护，以使遭受损害的权利得以恢复或弥补，即公民和法人必须对诉讼标的享有法律上的利益此种法律上的利益即表现为诉的利益，只有具备诉的利益，当事人才享有诉权以诉的利益为出发点，可以确定诉权的主体诉的利益并不以直接利害关系为限，可扩展到对民事权利义务关系具有管理权或处分权的其他人，只要双方法律利害关系相对立，该其他人即享有诉的利益，进而享有诉权以诉的利益说代替直接利害关系说，扩大了诉权保护的范围在保险代位中，被保险人从保险人处先行获得赔偿后，应将自己向第三人请求赔偿的权利转让给保险人，否则被保险人获得双份赔偿有违公平原则，属于不当得利保险人基于此种受让的债权利益以自己的名义行使被保险人对第三人的权利，符合诉的利益的要求，其所享有的诉权是存在合理性根据的2.保险人当事人地位合理性分析_____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________5在代位权诉讼中，另一个需要明确的问题是保险人当事人地位合理性。

我国传统民事诉讼理论将当事人定位为“因民事权利关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，并受人民法院裁判约束的直接利害关系人”由此分析，保险代位诉讼中，保险人似乎并不具备当事人身份解决此问题，需重新界定当事人概念当事人概念经历了由利害关系当事人到程序当事人的演进如前所述，我国传统当事人理论认为，只有民事法律关系的争议双方才能成为案件的当事人，例如《民事诉讼法》第 56 条第 2 款规定，人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务；第 108 条规定，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织将当事人限定为直接利害关系人存在以下弊端：（1）从逻辑上说，当事人与案件是否有利害关系，应等到审判后才能确定，而在此之前诉讼已经开始，该说无法解释诉讼参与人于裁判前所享有的权利；（2）该说将诸多与实体权利义务有密切联系的当事人排除在法庭之外，不利于当事人诉讼权利的保护和社会的稳定；（3）我国法律立法中目前有许多非权利义务当事人参与诉讼的规定，如遗嘱执行人、财产代管人、清算组等，该说与实践不符基于以上弊端，应从理论上将当事人概念扩展至程序当事人依照程序当事人理论，判断当事人的标准在于是否以自己的名义请求法院保护其民事权利，而无须审查其与诉讼标的的关系。

程序当事人的范围除直接利害关系人外，还包括为管理、保护他人权利而进行诉讼的人程序当事人理论扩大了司法保护的范围，适应了现代诉讼发展的需要保险代位诉讼即是当事人概念扩展的表现在保险代位诉讼中，保险人虽对被保险人与第三人之间的侵权行为之债无直接利害关系，但法律基于其享有的代位求偿权赋予其直接提起代位权之诉的程序当事人地位实践证明，保险代位诉讼对于保护保险人和被保险人利益，解决多方主体之间的权利冲突，减少当事人诉累，节省司法资源均具有重要意义6三、保险代位诉讼的效力保险代位诉讼的效力主要涉及各方当事人在诉讼中的权利义务分配及代位诉讼后果的承担问题。