浅析_合伙企业法_修改背景下隐名合伙制度的创立.pdf

经济法规 财经界（下半月刊）财经界（下半月刊）May，2006 22 浅析《合伙企业法》修改背景下隐名合伙制度的创立 浅析《合伙企业法》修改背景下隐名合伙制度的创立 于于 乐乐 （华东政法学院法律学院，上海，200042） 摘 要：摘 要： 有限合伙制度已经列入合伙企业法修改草案，但是我国更应兼收并蓄，设立隐名合伙制度，充分发挥隐名合伙 制度的不同的制度设计的优势，给予投资者更加丰富宽松的选择余地；与此同时，也不应该拘泥于原有的制度，适当的改 进，以适应经济不断发展的要求 关键词：关键词：隐名合伙 有限合伙 制度比较 投资 隐名合伙人的保护 一、隐名合伙是现代重要的民商法制度一、隐名合伙是现代重要的民商法制度 （一）隐名合伙的概念和法律特征： 何谓“隐名合伙”？我国学者多有论述 《中华法学大 辞典》中民法学卷注释为“同普通合伙相对称的一种合伙 形式，依照一方仅向他方所经营的事业投资，并依出资分 享营业盈利，分担营业亏损的协议而设立的合伙 ”隐名合 伙以合伙人是否全部显名为划分依据区别于普通合伙，并 因其部分合伙人显名营业，部分合伙人隐名参与而得名。

这种特殊的制度设计也决定了它具有不同于其他合伙的法 律特征： 1．出资的特殊性：隐名合伙人的出资只能为财产性出 资，而出名营业人并无必然的出资义务 “隐名合伙人之出 资，须为金钱或其他财产财产出资得为物之本身之出资 或为物之利用之出资，得为动产不动产、无体财产权或成 为地上权、永佃权之设定信用不适于出资，劳务不包括 在内 ” 如无特别规定，出资后，隐名合伙人出资的财产权利 即移属为出名营业人所有，出名营业人应依合同规定的目 的进行利用，并以善意管理人的注意经营合伙业务 2．经营的非参与性：出名营业人为承担无限责任者， 必然掌握经营管理权，独立为业务执行，主持各项经营活 动而隐名合伙人原则上不得参与经营管理隐名合伙人 投资目的仅为获利，与出名营业人之间并无共同的目的事 业可言 3．责任形式的独特性：混合责任制混合责任形式是 隐名合伙与有限合伙最为重要的相似之处，也是其与其它 合伙制度的重要区别之点隐名合伙只有两方当事人，隐 名合伙人和出名营业人隐名合伙人以其出资承担出资限 度内的有限责任，出名营业人对隐名合伙的经营承担无限 连带责任 4．商业登记：不须登记，无须更换商号隐名合伙中， 第三人只须根据出名营业人的信用程度来决定是否与之进行交易。

隐名合伙人不显名，仅仅是在出名营业人的营业 基础上追加投资这只会增加出名营业人的偿债能力，不 会危及和影响交易安全因而隐名合伙根本不必进行商业 登记 因隐名合伙无须登记即可成立，即使合伙契约签订后， 其并不以团体面目出现，仍以原出名营业人的名义从事经 营活动，故其无必要再取得新的商号 从隐名合伙的定义和特征来看，隐名合伙实质上是一 种契约性质的关系，隐名合伙人与出名营业人订立的合同 是诺成性合同，“既无待于履行出资,亦无须作成书面文件 ” 只“因当事人意思表示一致而成立” 隐名合伙即是以合 同关系为基础设立的所以隐名合伙意定成分较多，灵活 性较强，而稳定性则相对较弱同时，由于这种人的联合 只在合伙内部起作用，因此称之为合伙的特殊形式，即内 部合伙 二、立法必要性：隐名合伙的价值体现二、立法必要性：隐名合伙的价值体现 有限合伙制度在英美法系的国家法律中多有规定，且 较为详尽虽然隐名合伙主要存在于大陆法系的国家；后 者主要存在于英美法系的国家，但两者同宗同源，均属康 曼达契约的派生物，因此在许多制度设计上不可避免的相 似，例如二者均具有混合责任的性质；二者处于相似地位 的出名营业人和普通合伙人的权利义务一致；二者处于相 似地位的隐名合伙人和有限合伙人的权利义务一致。

隐名 合伙与有限合伙的上述共性，是其作为民事主体理应具有 的法律特征然而，两种制度在不断分离之中，为适应各 种不同的商业活动需求，在很多方面都有很大的差异，归 结为根本一点就是：隐名合伙是一种契约关系；有限合伙 则是一种团体组织隐名合伙建立在隐名合伙人对出名营 业人的高度信任之上隐名合伙人完全是基于信任出名营 业人能为其资本带来增殖，才于其营业基础上追加投资 有限合伙则不然其经登记并设立商号后，在合伙人之外 又另行创设了一个新的权利主体 财经界（下半月刊）财经界（下半月刊）May，2006 经济法规 23 正是由于隐名合伙和有限合伙的一系列不同之处，无 疑给了不同的商事活动参与者更加丰富的选择余地，所以 即使如今有限合伙制度、有限合伙责任制度已经加入《合 伙企业法》的修改草案当中，笔者仍然认为设立隐名合伙 同样不可或缺： 1．出资因素愿意参加合伙的人首先需要考虑出资因 素隐名合伙中，出名营业人并无必然的出资义务在有 限合伙中，全体合伙人具有共同的目的事业，无论有限合 伙人还是普通合伙人，为共同目的事业之达成，均应负有 出资义务。

在出资的种类上，有限合伙原本也禁止有限合 伙人以劳务和信用出资，但随后，美国在其 1976 年修订后 的《统一有限合伙法》中，则采取了较为灵活的态度，第 501 条的规定表明允许合伙人以现金、财产、提供的服务， 或本票或为缴纳现金、财产或提供服务而承担的其他义务 出资 因此对他们而言：无论隐名合伙或是有限合伙优劣与 否，出资的客观条件必须使他们有资格有能力以符合法律 规定的方式加入合伙中，从这一方面来看，出资人在设立 合伙时可以根据不同的情况设立不同的合伙团体 隐名合伙人出资的财产权利移属于出名营业人所有 而有限合伙所取得的财产权利均为全体合伙人共同共有 有限合伙的全体合伙人不仅具有共同的目的事业，而且在 合伙期间受该目的事业约束，并为之共同努力 我们知道：财产权移转与共同共有是完全不同的两个 概念，财产权利完全移转意味着在合伙阶段完全失去了在 经济角度对出资的控制，隐名合伙人只有有限的监督权以 及只在法律上所体现的所有权；而有限合伙人仍能分享一 个所有权，对出资仍具有一定的控制隐名合伙在该方面 的制度漏洞，笔者将于下文予以论述 2．经营因素隐名合伙中，隐名合伙人在参加事务管 理上受到严格限制。

即使如今，隐名合伙人也只有对合伙 事务的监督权，没有管理权诚然，隐名合伙人的加入建 立在对出名营业人高度信任的基础上，可能会承担一定的 风险，但我们应该看到，民间有很多投资者参与管理的愿 望相对较小，同时限于有限的管理知识，从这一角度讲， 隐名合伙赋予他们脱离不熟悉的管理，同时予以监督是十 分合理的 英美等国家一开始对有限合伙规定也较严，但美国自 从 1976 年对《统一有限合伙法》进行修改后，则向保护投 资人的方向又迈出了一大步有限合伙人可以部分参与有 限合伙事务的事件，如此更有利于保护自己的出资份额， 降低出资的风险 3．责任形式因素并存的隐名合伙中须规定不同的隐 名合伙人仅能与出名营业人就他们相互间的营业部分订立 隐名合伙契约，明确禁止一个出名营业人以其同一营业或 营业之间同一部分与数个隐名合伙人分别签订数个独立的 隐名合伙契约且不同隐名合伙人与出名营业人的“部分 会计帐目须各自独立” 如此，此隐名合伙人即避免了为 普通合伙人的其他隐名合伙人的债务承担连带责任，无形 降低了隐名合伙人出资负担的风险；隐名合伙人不必有人 身信任关系，也降低了隐名合伙人对其他隐名合伙人的信 任需求，减少了隐名合伙人参与隐名合伙的不必要的顾虑。

有限合伙的普通合伙人之间、普通合伙人与有限合伙 人之间、有限合伙人之间，由于合同的订立彼此建立起了 合伙关系，有限合伙人都须为普通合伙人的其他有限合伙 人的债务承担偿还义务，如此，善意第三人的债权利益能 得到更有效的保护 4． 注册登记因素 隐名合伙不须注册登记,一则设立方 便,一旦订立合同隐名合伙即宣告成立，二则设立成本也较 低更由于贯彻契约自由原则无须注册的缘故，隐名合伙 受到来自国家的干预小，参与商事交易更加自由随意 有限合伙需要注册登记，其共同体形式经国家登记备 案后可以以独立的民事主体参与商事交易，虽然设立程序 较为复杂，但有相对独立的财产，集中多人的信用，提高 其对客户的风险承担能力，从事商行为亦更为有利，也更 有利于国家规范行为 5．团体性因素隐名合伙团体松散，稳定性弱，如果 数名隐名合伙人分别同出名营业人订立了数个隐名合伙合 同， （如前文的并存的隐名合伙—笔者注）那么一个隐名合 伙合同的终止不影响其他隐名合伙的存在有限合伙团体 紧凑，稳定性强这使得投资者不得不考虑在短期投资， 尤其如风险投资这种本来就以风险为特征的投资中及时退 出，合理规避风险、及时把握商机的重要性。

三、三、 关于隐名合伙立法思考关于隐名合伙立法思考 正如上文所述，隐名合伙制度有其存在的价值，不能 因为有限合伙制度的设立而忽视了他的重要性对于隐名 合伙具体规定完全可以借鉴大陆法系国家有关于此的规 定，本文不作叙述但是，法律在发展，隐名合伙制度也 不是完美无缺的，对隐名合伙人的出资的保护应该随着时 代的进步得到修补完善，这样才能更加适应社会经济的发 展，也能引起立法者对该制度的重视 隐名合伙人由于所处的地位，不能有效控制自己的出 资，也没有单独诉讼的权利笔者认为：应给予隐名合伙 人提起诉讼的权利诉权是以实体权利为基础的衡量当 事人是否适格的标准，是指判断该形式上的当事人是否是 正当当事人的依托其行使诉权的依据是对诉讼标的有实 体上的利益关系，即对诉讼标的在实体上有处分的权利 我们知道，隐名合伙期间，隐名合伙人对自己的资产失去 了支配和处理的权利但是，隐名合伙人并非完全丧失对 出资的所有，隐名合伙人虽不能为处分，他仍然对出资享 有收益权，并应在合同终止后能得到出资的余额这种出 资的相对独立性，就否认了隐名合伙人与出名营业人之间 不存在实体权利的观点一旦出名营业人为尽到如管理自 己事务般的管理注意义务，恶意损害其权益，或与第三方 串通侵害其权利时，为了维护自己的民事权益，隐名合伙 人应因与出名营业人与第三人的诉讼结果存在直接的利害 关系而成为诉讼主体--无独立请求权的第三人。

如果将隐名 合伙规定于《合同法》中，隐名合伙人可以根据现《合同 法》第 107 条的规定： “当事人一方不履行合同义务或履行 合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措 施或者赔偿损失等违约责任 ” ，以出名营业人未尽到作为 善意管理人对隐名合伙人出资的合同义务作为请求权的基 础提起诉讼，以维护隐名合伙的权益，也捍卫自己的实体 权益不受损害 参考文献： 参考文献： [1] 刘黎明： 《隐名合伙及相关问题》 ，载《法商研究》 1998 年第 6 期； [2] 郑玉波： 《民法债编各论》 ， 台湾三民书局 1972 版。