4.913司法过程与民主过程.doc

司法过程与民主过程赵晓力“种子法实施后,玉米种子的价格已由市场调节《, 河南省农作物种子管理条例》作为法律阶位较低的地方性法规,其与种子法相冲突的条(原文如此) 自然无效⋯⋯” ——河南省洛阳市中级人民法院(2003) 洛民初字第26 号民事判决书 “(2003) 洛民初字第26 号民事判决书中宣告地方性法规有关内容无效,这种行为的实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查,违背了我国的人民代表大会制度,侵犯了权力机关的职权,是严重违法行为 ——河南省人民代表大会常务委员会豫人常法【2003】18 号文件 一、李慧娟事件讨论中的盲点 李慧娟事件 [1]其实有两个过程,一个是法官在判决书中对一个地方性立法之合法性的司法审查,一个是这个地方性立法的立法者对该立法的合法性的维护前者属于司法过程,后者属于立法过程或者说民主过程在就李慧娟事件思考建立我国违宪审查或司法审查机制的时候,必须同时思考这两个过程和它们之间的关系 所谓违宪审查,就是对立法机关,包括地方性立法机关在内的立法进行合宪性审查,所谓司法审查,就是由司法机关来做这件事现代国家包括我国奉行人民主权原则,国家权力除了人民授予外没有其他来源。

无论是议会制还是总统制,立法机关由人民直接或间接选举产生,立法权力由人民直接或间接授予,在国家各机关中,立法机关的产生最为民主;而司法权力则未必由人民直接授权,即使间接授权,也往往经过立法机关的中介如此,司法机关对立法进行审查必然引起司法过程与民主过程的冲突如果认为在这场冲突中司法过程无论如何都是正确的,民主过程无论如何都是错误的,那这只不过是一种出于法学院职业立场的狭隘观点必须清醒地认识到,由于民主过程直接以人民主权为合法性基础,它天然地比非民主或少民主的司法过程占据优先合法地位一种审慎的司法审查立法的理论,应该设法说明自己和人民主权原则的一致性,而不应直接挑战人民主权,无论基于什么理由 然而,在李慧娟事件中,媒体和法学家的立场基本上一边倒向司法过程人们对河南人大常委会口诛笔伐的同时,对于河南人大常委会豫人常法【2003】18 号文件中提出的基于民主过程正当性的反司法审查理由 [2],则嗤之以鼻,不屑考虑这一方面是由于媒体和法学家对李慧娟法官被蛮横免职、长时间求告无门的个人命运的同情所致,另一方面还在于人们不假思索就接受了李慧娟法官在判决书中的判断,即种子法不光是一部阶位较高的全国性法律,而且还是一部符合市场经济原则的好法;《河南省农作物种子管理条例》(以下简称《种子条例》) 不仅因为是地方性立法而阶位较低,而且还是一部违反市场经济原则的坏法。

这场围绕种子法和《种子条例》的冲突,被想象成一场市场经济(种子的价格由市场调节) 和计划体制(种子的价格由政府确定) 之间的冲突 [3]很多人可能是因为市场经济的正当性而站在李慧娟所代表的司法过程一边,而不是因为司法审查的内在正当性而站在李慧娟一边如果是这样的话,司法审查的正当性仍然没有建立起来 我们只要设想一下,倘若在这场“法条抵触之辩”中,全国人大常委会所立的种子法规定种子的价格由政府确定,而河南人大常委会所立的《种子条例》却对此不作任何规定,如果法官在判决书中以河南省《种子条例》违反种子法而判定它“自然无效”,还会有多少人认同这样的司法过程呢? 如果这时候河南省人大常委会义正词严地发布文件,说“这种行为的实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查,违背了我国的人民代表大会制度,侵犯了权力机关的职权,是严重违法行为”,那么,是否又会有许多人站在维护市场经济的河南人大常委会一边,而对法官的判决书嗤之以鼻,不屑考虑呢? 现实中真的发生过这样的事例1991 年4 月,山东省滕州市城关镇黄山桥村居民张宏亮个人投资200 多万元,在当地建起一座占地20 多亩的滕州瓜果批发市场,并与村委会签订了长期承包协议。

1996 年,村委会提出要修改合同,提高承包费,双方协商不成,村委会以“情势变更,显失公平”为由,起诉到了滕州市人民法院,要求解除合同1997 年12 月15 日,滕州市人民法院以1996 年7 月国家工商局颁布的《商品交易市场登记管理办法规定》中规定的开办市场的主体中没有个人为理由,判村委会胜诉张宏亮则认为,按照山东省人大常委会1995 年4 月通过的《山东省城乡集贸市场管理条例》第10 条的规定:“集贸市场建设应当按照谁投资、谁受益的原则,采取多种形式,通过多种渠道筹集资金鼓励企业、事业单位和个人投资建设集贸市场”,个人可以投资建设集贸市场,并以此为由上诉至枣庄市中级人民法院1998 年6 月3 日枣庄中院终审判决维持原判张宏亮不服,又申诉至山东省人大常委会1998 年6 月17 日,山东省人大常委会副主任和内务司法委员会部分委员听取了关于此案的汇报,认为,地方性法规是国家法律体系的重要组成部分,地方国家权力机关有权力保证其在本行政区域内得到实施,滕州市法院和枣庄中院的一、二审判决无视地方性法规完全错误山东省高级人民法院据此于6 月19 日作出决定:依法撤销滕州市人民法院、枣庄市中级人民法院的一、二审判决,将此案发回重审。

[4]此案中发生争议的是国家工商局的行政规章和山东省的地方性法规,法院把前者没有规定个人能够开办市场解释为不准个人开办市场,和李慧娟法官奉行的“法无禁止即自由”不同,此案一二审法官显然奉行“法无容许即禁止”的原则倘若我们持守的是维护市场经济的宗旨,那么对此案中法官不去适用山东省的地方性立法便不能同意,转而会赞赏山东省人大的作法看来,我们需要超越个案的具体情境所造成的盲点,全面考虑司法过程和民主过程在司法审查立法的过程中造成的潜在冲突及其解决方案毕竟,我们建立司法审查制度,不仅仅是为了维护市场经济即使建立司法审查制度是为了维护市场经济,我们也要考虑这种司法审查制度建立后法院不维护市场经济──比如上面集贸市场案件中──的可能性假如建立司法审查制度后出现这种情形,是否我们又要反过来废除司法审查制度? 如果不确立司法审查的内在必要性和本质正当性,这种可能就是永远存在的 二、司法审查的“高级法理论”和“民主理论” 关于司法审查的著述汗牛充栋我们可以根据司法审查是外在于民主过程还是内生于民主过程把它分为两类 第一类可以称为“高级法理论”这种理论认为,宪法是人民制定的,它高于人民的代表制定的立法;司法审查是根据宪法审查立法,司法审查所体现的并非是司法机关高于立法机关,司法权高于立法权,而体现的是人民的立法高于他们代表的立法。

这种理论,可以举《联邦党人文集》第78 篇的经典论述为例:“对法院有宣布立法因违宪而归于无效之权的某些顾虑源于怀疑此一原则含有司法高于立法权的含意曾有人说,有宣布另一单位的行为无效的机构,其地位必然高于原来提出此一行为的单位 既然此项原则在美国的一切宪法中具有极大重要意义,简单讨论其所依据的道理当有必要 代议机关的立法如违反委任其行使代议权的根本法自当归于无效乃十分明确的一条原则因此,违宪的立法自然不能使之生效如否认此理,则无异于说:代表的地位反高于所代表的主体,仆役反高于主人,人民的代表反高于人民本身如是,则行使授予的权利的人不仅可以越出其被授予的权力,而且可以违反授权时明确规定禁止的事 [5] 然而,宪法高于立法并不意味着必然要由司法机关审查立法如果说立法机关本身不能作出其立法是否符合高级法的裁决(因为任何人都不能做自己的法官) ,那也未必意味着必然由司法机关来充当这个仲裁者比如就美国联邦政制而言,为什么不由民选的总统充当高级法的代言人呢? 总统是全国人民选的,岂不是比由多人组成的立法机关全体更能代表人民?为了证明司法审查的正当性,《联邦党人文集》78 篇在高级法基础上又提出了以下几种为司法审查辩护的理论: (一) 最小危险部门论。

比起立法和行政部门来,司法机关既不掌管钱袋,也不掌握武力,既不能采取主动的行动,也不能采取普遍的行动,是三权中最小危险的部门赋予司法机关审查立法的权力可以增强它对其他权力制衡的力量,对维持三权的相互制约与平衡是有利的但这一点不能解除人们这样的担心,就是司法机关这个最小危险的部门在获得了审查立法的权力后是否会变成“超级立法者”,反而变成最大危险部门? 尤其是在美国经历了沃伦法院等司法能动主义的时期,人们对这一点就更为怀疑另外,如果一定要赋予司法机关这个最弱的分支以制衡其他政府分支的权力,为什么一定要是审查立法的权力? (二) 限权宪法论所谓限权宪法系指为立法机关规定一定限制的宪法如规定:立法机关不得制定剥夺公民权利的法案;不得制定有追溯力的法律等在实际执行中,此类限制须通过法院执行,因而法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权如无此项规定,则一切保留特定权利与特权的条款将形同虚设 [6]这个理论实际是说,宪法对立法机关的限制在实际中只有通过法院才能执行,那么法院便是执行这些限权条款的最佳人选倘若司法没有拒绝立法的权力,立法和司法合流,立法机关违反宪法的立法便畅通无阻,宪法对立法的限制荡然无存。

但是,如果这种理论成立,人们便不免要问:为什么不给行政机关以同样的权力? 难道宪法就不担心立法和行政的合流么? 为什么违宪审查非要通过司法机关? 以上两种理论本质上都是“分权”理论由分权出发论证“司法审查”实际并不充分,因为它无法完整回答为什么非要司法机关对立法进行审查这就出现了支持司法审查的第三种理论──法律解释论:“ 解释法律乃是法院的正当与特有的职责”违宪审查之所以着落于司法机关,乃是因为法院在解释宪法和法律方面比起其他机关更有优势这里《, 联邦党人文集》其实重复了柯克在詹姆斯一世面前为“司法审查”辩护的论点,即解释法律是一门技艺,只有长时间浸润其中的人才有资格, [7]而司法机关是唯一有这个资格的部门宪法也就是人民的高级法事先认可了法院的这种资格,而法官也事前承认了人民才是高级法的主人违宪审查之所以着落于司法机关,乃是基于法官和人民在这个问题上的相互承认:法官承认人民意志的至高地位(起码高于立法机关) ,而人民又放心于法官解释自己意志的技能 这种相互承认其实蕴涵了《联邦党人文集》支持司法审查的最终理由,也就是第四个理论:法官的学识和人格是比人民易被煽动的激情更可靠的维护宪法的力量。

这里,人民就好像尤利西斯,明知自己不能抵挡赛壬的歌声,就事先把自己绑在司法机关这根桅杆上 这种以高级法加法官素质为司法审查辩护的理论,本质上是一种精英理论,它诉诸一种先于民主过程的因素──法官的素质当法官的素质这一因素并不先验地存在的时候,这一理论便面临危机另外,这种理论并不能解决民主过程中的违宪审查难题民主过程中违宪审查的难题在于,非民选的司法机关,仅仅凭借其“素质”就能够越过民选的政府分支,直接和人民达成默契,这一点越来越难以证明如果人民的意志通过高素质法官的法律解释就能得到完美的揭示,如果精英已经先于民主存在,那么还要民主、还要选举干什么呢? 　由此产生了司法审查内生于民主过程的理论,可以称为“民主理论”这方面以托克维尔《论美国的民主》为代表 托克维尔在考察美国的时候,发现美国是一个把人民主权的原则推广到极致的国家其中一个表现就是从新英格兰乡镇到各州到联邦,官员大部分都由选举产生这和欧洲盛行的行政集权不一样选举扩展到几乎一切官职造成了广泛的行政分权在行政集权制度下,迫使官员遵从法律的办法是上级监督下级,但对于选举产生的官员来说,他们没有上级像新英格兰乡镇当时有19 种官员:“一般说来,这19 种官员彼此之间并无隶属关系。

法律为这些官员中的每个人规定了职权范围在这个范围内,他们是完成本职工作的全权主人,只承认乡镇的权威官员没有上级,就既没有上级来监督指挥他,他也就没有向上爬的动力;官员由选举产生,任期届满下次选举之。