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关于胎儿的法律地位研究纪鹏伟（南昌大学鄱阳湖校区 09 法律事务）【摘要】：自古罗马以来，关于胎儿利益的保护既是民法的一项重要内容，也是法学研究中的一个老话题问题虽然早就存在，但随着新生物技术和现代医学技术的发展以及社会政策的变化，这一课题变的尤为复杂胎儿作为特殊的生命主体，我国法律对此研究的尚欠深入，相应地关于胎儿的立法也较少胎儿的法益保护目前在我国立法中很模糊，既没有明确对于胎儿的界定，也没有明确胎儿是否享有权益或者享有哪些权益综上等其原因，导致了关于胎儿的一系列社会问题，严重影响了我国构建和谐社会的目标虽然胎儿不是法律意义上完整的人，但人的生命却远不止出生为起点，出生前得胎儿是一个潜在的生命，法律仍不能忽视对其利益的保护因此，为解决社会问题，弥补道德的缺失，确定胎儿生命权的法律地位，并立法予以保护，迫在眉睫，势在必行关键词】：胎儿；法律地位；权益保护；各国立法；生命权；继承权 [摘要和关键词部分的字体要求，请参看论文格式调整关键词数量太多，三到五个就好了]一、胎儿的法律涵义胎儿的法律涵义，是确定胎儿法律地位首先要解决的问题按医学辞典解释，胎儿是指受孕 12 周（也有的认为是 8 周）开始，四肢明显可见，手足已经分化，在此之前是受精卵和胚胎期，而不是胎儿。

从生物学上看，胎儿（fetus）是以切脊椎动物未出生的幼儿但是生物学家也把受精卵的早期发育称为胚胎期，胚胎期终止于胚胎的外形开始表现的与该物种的新生儿相似时，以后直至出生是胎儿期可见，生物学和医学上把胎儿的发育过程分为三个阶段，即受精卵、胚胎期和胎儿期何谓法律上的“胎儿”？我国法律没有明确规定，理论定义也不尽一致有的认为“胎儿是处于母体之胎盘之中的生命体，是生命体发育的一个阶段，即出生的最后一个阶段的存在形态 ”也有人认为“胎儿是指尚在其母体子宫中的胚胎或者尚未出生的胎儿”这些定义似乎源于医学界和生物界对胎儿的界定有的人认为，法律上界定胎儿的标准应当注重的是胎儿的社会性也就是胎儿将来利益的保护笔者认为这两者是不相悖的，毕竟科学性也是法律必须具备的一种本质属性生物学和医学为法学的立意提供了科学基础从各国法律保护胎儿的立法精神来看，主要就是保护胎儿出生后的应当享有的财产权利并凭借此财产能够生存从我国继承法的规定来看，其保护胎儿的目的是其出生之后应当享有的权利若以生命体出生前的最后一个阶段界定胎儿便非常模糊，出生前的最后一个阶段究竟以多长时间为准也要准确判断，这样就会给实际操作带来困难若准确给胎儿下个法律定义的话，笔者认为法律保护的胎儿应该是孕育中的人，换句话说，法律保护的胎儿是指出生这一法律事实发生之前尚未露出母体，并且已具备人之形态处于孕育中的生命体。

具体可以从以下几个方面去认定：1、法律保护的胎儿必须是人的精子和卵子的结合该条件有两方面的要求；一是提供精子和卵子的必须是人，如果不明确受精卵必须是由人提供，那么人和动物的杂交试验产生的生命体不予法律保护例如，日本东京农业大学教授成功地将人体细胞核移植到牛的未受精卵里①，试验的结果到底是权利主体还是权利客体，没有法律依据将难以判断二必须是精子和卵子结合在一起，也就是通过性交或者人工受精使受精卵着床开始，如果没有结合，精子和卵子只能作为遗传物质存在2、法律保护的胎儿必须是通过母体子宫受孕通过母体子宫受孕，分娩是人类的生殖方式，法律保护的胎儿首先以此种方式为必须在美国曾经发生关于体外受精胚胎是否享有继承权的纠纷1981 年洛杉矶一对夫妇通过体外受精将若干胚胎植入夫人子宫，余下两个胚胎冷冻在医院予以保存后来体外受精失败，夫妇双双遇难，留下 100 万美元的遗产无人继承，于是引发以下问题：冷冻在医院的两个胚胎是销毁还是保存？胚胎有没有权利活下去继承 100 万美元的遗产？②笔者认为尚未植入子宫的冷冻胚胎不属于法律保护的胎儿3、法律保护的胎儿并未出生但已成人形就上一点所举案例，胚胎似乎不应该再继续存活下去，更不能继承遗产。

二、胎儿的法律地位界定（删除这两字）胎儿的权利能力是指胎儿是否具备享有权利承担义务的资格它是确定胎儿法律地位的基础只有胎儿具有相应的权利能力，才具有相应的法律地位，受到法律的保护自罗马法开始，各国法律都对胎儿利益给予保护，但是关于胎儿是否具有权利能力，有三种立法模式：一是总括保护主义（概括主义） ，胎儿享有权利能力，必须以活体出生为条件，如瑞士民法、匈牙利民法；二是个别保护主义，胎儿出生时为活体，但在某些事项上视胎儿已出生如法国、日本等均采用此种模式 《法国民法典》第 721 条规定了基于不法行为的损害赔偿请求权：“胎儿，就损害赔偿请求权，视为已出生 ”三是绝对主义，是指否认胎儿享有任何权利能力，不具有民事权利资格 《俄罗斯民法典》只在第 17 条规定：“公民的权利能力自其出生时产生，因其死亡而终止 ”没有对胎儿的损害赔偿请求权和受赠与的能力等事项作出规定我国民法，仅以列举的形式对胎儿的各方利益给予保护我们先来了解一下我国有关胎儿利益保护的立法背景：（一）根深蒂固的封建观念根据国家统计局于２００９年２月２６日发布的《中华人民共和国２００８年国民经济和社会发展统计公报》 （一下简称《公报》③数据显示，我国２００８年出生人口性别比为１２０．５６。

④而世界范围内正常出生人口性别比例一般在１０２至１０７的范围内，可见我国平均性别比例严重超出正常值我国有着悠久的封建统治历史， “养儿防老” ， “重男轻女” ， “传宗接代”这样的封建观念致使大多数父母通过发达的医学科技，在妊娠前获知胎儿性别，从而选择性堕胎二）８０后之后的生育观念目前８０后作为进入新一轮生育高峰的主力军，面对就业和生活的双重压力，较于父辈更加具有不安定性，对于“成家立业”并不热衷也就不愿意过早扮演父母的角色但这又与两性的开放相矛盾，所以越来越多的人选择堕胎来解决这一价值冲突这便产生了堕胎的任意性问题三）计划生育基本国策根据《计划生育管理委员会》公布的数据显示，自计划生育基本国策实施以来，３０多年间为我国减少增加约３亿人口可想而知，计划生育的背后也是３亿人口的堕胎的代价另外，不仅还造成了老龄化和性别比例问题，还深刻地影响了社会伦理道德问题计划生育“对计划外怀孕者实行终止妊娠”的政策也助长了社会对生命的漠视在现行的有关胎儿保护的例法中，显而易见，法律是承认胎儿的部分权利并予以保护的笔者也同样认为胎儿作为人所孕育的生命体是具有一定的权利和法律地位的，其相关权益应受到法律的保护。

否者由上述背景下应运而生的法律制度对由胎儿引发的一系列社会问题几乎没有任何意义民法理论上对胎儿权利能力的认识也存在分歧概括起来，我国学者主张胎儿不具有权利能力的理由主要有两种：一种认为“权利能力从公民出生后才开始享有，未出生的胎儿不具有民事主体的法律资格，因而并不享有权利能力” ；⑤另一种认为：“从保护妇女儿童合法权益的法律要求上说，胎儿受到不法侵害的，于其出生后请求赔偿但从计划生育和优生优育的方针上看，不能承认胎儿的权利能力 ”⑥笔者认为以上两种解释似乎都不能成为法律不赋予胎儿权利能力的充分理由前一种以法律规定“出生”为依据解释胎儿不具有权利能力的理由实际上等于没有解释法律立法问题在于解决还未出生的胎儿权利保护问题，胎儿是一种特殊的生命存在形式，且与母体生命相惜，若以出生强行界定，法律制度就欠合理性第二种以出生后请求出生前之不法侵害赔偿存在滞后性，实际不能切实保护胎儿的健康成长倘若胎儿受到的不法侵害危及胎儿的生命，安全出生都无法保障又从何谈起出生后索赔况且，计划生育和优生优育也不能以对胎儿的不法侵害作为方式和手段笔者认为，胎儿法律地位的界定要首先依据现实的基本国情和社会背景计划生育基本国策从国家的宏观上层建筑上裁定了胎儿是否具有继续存活下去的权利，即生命权。

生命权是法律主体的最基本的权利，若生存权无法保障，其他的权利也是妄谈法律对胎儿的保护应该以计划生育为依托，换言之，仅就胎儿而言，法律仅保护在计划生育国策下允许出生的胎儿有些人会认为胎儿是无辜的是的，胎儿是无辜的在计划生育的政策下，凡是被强制堕胎的胎儿都是无辜的但是，大家不要忘记计划生育政策实施的初衷，一切法律制度，政策措施都是为了社会、国家、人更好的活着，向着可持续发展和和谐社会的目标而前进的关于胎儿的法律制度也是依然法律对胎儿的保护是为了更好的维护胎儿健康成长和继出生后的权益假设，我们去维护一个在法律政策下本不应该出生的胎儿，那是没有任何意义的再者，计划生育作为一种基本国策，它有关维护胎儿权益的法律制度同属上层建筑的一部分所谓经济基础决定上层建筑，本着同一基本国情下，建立在同种经济基础的两种政策制度本理所当然的相辅相成，交相呼应，更好的为经济基础服务，促进生产力的发展由此，计划生育和有关胎儿权益的保护制度相结合也是历史背景下的规律发展当然，这是限定在计划生育国策的存续期间，计划生育是国家在特殊历史背景下的特别抉择当计划生育国策被取消时，相关胎儿保护的法律制度将面对所有的胎儿对于社会上选择性堕胎和任意性堕胎现象，法律尚无相关规定，法无令行禁止只能是放任态度，在此暂且不议。

此种社会现象弊端上文已见，但从个体的意义上讲，本人认为，选择性堕胎和任意性堕胎是有情可原的人们对自己选择后的胎儿更具有积极的抚养效果，这对胎儿更具有保护意义任意性堕胎的原因种种，但最终不过是准备不足，无论是思想上的还是物质上的在准备不足的情况下保留胎儿对胎儿本身而言权利就不能够收到充分的保障另一方面堕胎后，对男女双方具有积极意义，更有利于男女双方对下一次保留胎儿做准备，所以，从个人意义上讲，选择性堕胎和任意性堕胎是为了维护个体更好的生存和法展，从长远来看，也有利于胎儿的权利保护至于，那些非在法律定义上的胎儿（受孕少于 12 周或者未成人形）和在计划生育政策下将被强制堕胎的胎儿受到不法侵害时，笔者认为应作为对妇女的特殊侵害，受到特殊的惩罚或加重惩罚，给予妇女及家庭特殊的补偿关于胎儿权利能力的性质，学理上有拟制说和附条件说两种拟制说认为胎儿的权利能力出生前就已经存在，主要为法国学者主张附条件说认为胎儿的权利能力是以出生为条件须待出生以后才能溯及既往而有权利能力，此说主要为德、日学者所主张从我国继承法的规定来看，以胎儿活着出生为条件方能取得对其父母的遗产的特留继承，尽管民法通则不承认胎儿的权利能力，继承法的规定则是溯及既往到胎儿的权利能力的。

以本人看，胎儿的权利能力性质如何并不重要，拟制也好，附条件也好，都是为胎儿所享有的权利找到一个法律上的逻辑依据法律保护胎儿的目的不是说承认胎儿是真正的人，享有只有人才能享有的一切权利，而是为胎儿出生前和出生后能够生存，为了胎儿在出生前受到的损害取得法律救济胎儿毕竟还不是事实上的自然人，也非婴儿或儿童即便是婴儿和儿童，其权益的维护和权利能力的行使都要委托监护人代理行使，胎儿更是如此因此，保护胎儿的关键是看法律赋予胎儿哪些权利以及如何给予保护的问题三、胎儿的权利范围各国根据本国的国情和文化传统，规定胎儿的权利范围是不同的胎儿应当享有哪些权利，也要具体根据本国的实际情况确定在我国，虽然《民法通则》第九条规定：“公民从出生时起到死亡止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务 ”依此规定，胎儿不具有民事权利能力，不得为民事关系之主体但为了保护其出生后的利益，设有特殊规定我国《继承法》第28 条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额胎儿出生时是死体的，保留份额按照法定继承办理 ”因此，纵观我国的法律制度，对胎儿的保护我国也是采取了个别保护主义的法律模式1、生命权我国是以特殊的“计划生育”方式表明态度，支持堕胎，但本人并不认为这是完全否认了胎儿生命权的存在。

我国同时支持胎儿的其他权利，例如继承权，这些都是建立在承认胎儿生命权的基础上的我国《刑法》和《刑事诉讼法》也有对怀孕妇女不得处死刑的规定。