竞合理论副本 3.docx

题目: 罪数竞合理论对我国罪数理论的启示罪数，简单来说就是指犯罪的个数；也有人将其称为一罪与数罪罪数理论就是以研究犯罪个数或者犯罪单复的理论，也是探讨如何决定犯罪个数以及在成立数罪时（犯罪的竞合）如何科刑的理论刑法理论上的竞合，是指行为同时符合多个刑事法规的法律现象，既包括行为同时符合多个犯罪法规的情形，也包括行为同时符合多个刑罚法规的情形犯罪竞合其实是指前一种情形，即外观上同一或者紧密联系的自然行为，基于某种因由，同时触犯不同的犯罪构成之现象根据罪行法定和罪行均衡原则，“一罪一罚，数罪并罚”是理所当然的事情然而，犯罪行为结构的千姿百态，以及犯罪构成关系的复杂纷呈，常常出现外观上同一或者紧密联系的行为，虽然同时触犯多个犯罪构成，但是在行为的实质伤害上，却只有一个犯罪的危害这时，若教条地适用其所触犯的全部犯罪的刑罚，就会有失罪行均衡犯罪竞合的理论，就是要研究当出现犯罪竞合的现象时，实质上究竟有多少个犯罪的危害存在，应当如何予以处罚也就是说同一行为人的行为实现了数个犯罪构成，因为无法从规定每个犯罪构成的法条中直接确定其刑罚，必须创设一定的理论规则解决如何科处刑罚的问题，竞合理论既是解决这一问题的刑法理论。

规范竞合作为法律学专门术语，是指同一事实符合数个规范之要件，致该数个规范皆得适用的现象 换言之，即数个不同的法律规范竞相适用于同一法律事实规范竞合是现代社会常见的法律现象，它可以发生在不同法律部门的法律规范之间，也可以发生在同一法律 部门内部的不同法律规范之间前者如故意伤害他人身体，既构成民法中的侵权行为，又构成刑法中的犯罪行为；后者如违约行为给对方造成损害，既是违约行为，又是民事侵权行为根据法规间关系的不同，规范竞合分为冲突性竞合与非冲突性竞合两类冲突性竞合是指数个法律规范不能同时并用，司法机关只能从中择用其一如前述违约行为同时给对方造成损害时，不能因同一行为既适用契约法追究行为人的违约责任，又适用侵权行为法科行为人以侵权责任，两者之间只能适用其一非冲突性竞合是指数个法律规范可以同时适用，根据不同法律规范产生的数个法律后果并行不悖，可以共存，如故意伤害他人身体构成犯罪时，可以同时适用民法规范和刑法规范追究行为人的民事责任和刑事责任刑法中的法规竞合是规范竞合的最典型表现，指刑事实体法内部不同法律规范之间的竞合由于刑法禁止对同一犯罪事实作重复评价，刑法中的法规竞合(以简称法规竞合) 是冲突性竞合。

法规竞合是随着刑事立法的发达，特别是刑法分则条文的细密化而出现的法律现象，是刑法罪名体系逻辑上非严密性的反映法规竞合的存在导致同一犯罪行为同时符合数个罪名的犯罪构成要件，从而为司法机关准确定罪造成障碍大陆法系刑法理论历来重视法规竞合问题，我国刑法学对这一问题的研究起步较晚，80年代初期才有文章专门论及这一问题我国传统刑法理论中，对法规竞合概念的表述繁简不一，但基本内容没有差别，都认为法规竞合是行为人实施一个犯罪行为，同时触犯两个(或数个)刑法规范，由于法律的错杂规定，仅适用其中之一，而排除其他规范的适用根据这一概念，法规竞合具有三个特征：1.行为人基于一个罪过实施一个危害行为；2.一行为触犯数个刑法规范； 3.因法律的错杂规定而仅适用其中之一应当承认，这一概念基本上是从大陆法系刑法理论中照搬过来的进入90年代，随着我国刑法理论对法规竞合研究的深入，这一传统概念已受到多方面质疑就笔者掌握的资料看，目前我国刑法学界对法规竞合的称谓、理论属性、发生竞合的规范范围、竞合的逻辑模式等问题均存在不同看法各种观点众说不一，莫衷一是另一种竟合是法律责任的竟合比如出卖人交付的物品有瑕疵，致使买受人的合法权益遭受侵害，买受人向出卖人既可主张侵权责任，又可主张违约责任，但这两种责任不能同时追究，只能追究其一，这种情况即是法律责任的竞合。

法律责任的竞合的特点为：（1）数个法律责任的主体为同一法律主体不同法律主体的不同法律责任可以分别追究，不存在相互冲突的问题 2）责任主体实施了一个行为如果是数个行为分别触犯不同的法律规定，并且符合不同的法律责任构成要件，则应针对各行为追究不同的法律责任，而不能按责任竞合处理3 ）该行为符合两个或两个以上的法律责任构成要件行为人虽然仅实施了一个行为，但该行为同时触犯了数个法律规范，符合数个法律责任的构成要件，因而导致了数个法律责任的产生4）数个法律责任之间相互冲突如果数个法律责任可以被其中之一所吸收，如某犯罪行为的刑事责任吸收了其行政责任；或可以并存，如某犯罪行为的刑事责任与附带民事赔偿责任被同时追究，则不存在责任竞合的问题法律责任竞合是现实生活中不可避免的问题，研究法律责任竞合的意思，也就是为了保证行为人的一行为不被法律重复评价，让当事人根据法律责任竞合的原则选择最有利于自己的请求权因此，罪数问题是一个犯罪的特殊形态问题，它是数罪并罚的前提在我国刑法理论中，罪数的研究经历了一个从刑罚论到犯罪论、从罪数论到竞合论的演变过程，这是一个逐渐吸收日本刑法学关于罪数的理论、并从日本的罪数论向德国的竞合论转变的过程。

可以说，罪数问题是我国刑法理论中最为充分地汲取德日刑法学知识的领域不同的犯罪行为寓存对犯罪竞合理论的问题进行研究，对我国罪数论的研究在理论和实践上具有重大意义首先，有利于走出我国传统罪数论体系研究的困境对罪数问题的探讨，存在两种截然不同的理论，一是以我国刑法、日本刑法为代表的罪数论体系，二是以德国刑法、意大利刑法为代表的竞合论体系，这两者既有相同之处又有明显的差别我国传统理论采取了罪数论的体系框架结构然而，我国目前的这种罪数论体系存在许多致命性的问题，造成了理论研究的诸多困境这首先表现为罪数论体系的混乱，理论上的数罪、一罪与司法实践严重脱节；其次表现为罪数判断标准的争议，通说的犯罪构成标准并没有得到彻底的贯彻，并不断遭到强有力的质疑造成这种困境的原因固然很多，但究其原因，还在于传统理论没有明确区分罪数论的两项不同的研究内容对罪数论的研究其实主要是用来解决两个问题，一是行为人的犯罪事实是构成一个犯罪还是数个犯罪或者说是符合一个犯罪构成还是数个犯罪构成，即犯罪个数的判定；二是在构成数个犯罪或具备数个犯罪构成的场合，产生犯罪的竞合，对行为人如何科处刑罚的问题 德国刑法竞合理论与日本罪数理论的内容，即讨论竞合形态（罪数形态）的种类及对应的科刑规则规定，差别较小，基本相同。

绝大多数案件，根据竞合理论和根据罪数理论，得出的科刑结论是一致的（牵连犯除外），但从表面观之，两国理论中用于分类的属概念即竞合形态（罪数形态）的类别名称并不相同，这反映出体系结构的巨大差异德国刑法竞合理论采用的是法条竞合、想象竞合、实质竞合三分法的体系；而日本罪数理论采用的是本来的一罪、科刑上一罪、并合罪三分法的体系除实质竞合与并合罪含义基本相同以外，其他两项即法条竞合与本来的一罪、想象竞合与科刑上一罪含义并不相同，不能形成对应关系这种结构上的差别因何而生，是否在本质上具有不同之处，需要深入分析与两国理论相比，中国罪数理论则显得凌乱，具体罪数形态的阙如（如不可罚事后行为与事前行为等）和特殊（如结果加重犯、转化犯、吸收犯）是较小和较容易解决的问题，但结构体系的错乱、分类标准的混乱、罪数形态的定位不当，却是其致命缺陷德国刑法竞合理论和日本罪数理论，虽名称不同、分类有别，但本质、功用差异不大当前中国罪数理论存在的问题，是其自身原因所致，而非罪数理论的通病，故而未来中国罪数理论的走向是选择竞合理论路径还是选择罪数理论形式，区别不大不过，无论选择何种走向，进行何种方式的改造和重构，以下几个启示值得注意和遵守。

其一，罪数形态的分类、罪数体系的建构应当以科刑规则的适用为目标德日罪数理论（竞合理论）体系的三分法分类，直接指向三种不同的科刑规则罪数形态（竞合形态）分类和体系建构的目的即是为了满足科刑之需要甚至可以说，是科刑规则决定了罪数形态的分类，而非反向中国当前罪数理论被视为纯粹犯罪论问题，而与科刑规则相割裂，无法形成确定的对应关系，这是违背罪数体系建构的初衷的以至于分类达五种之多（单纯一罪、实质的一罪、法定的一罪、处断的一罪、并罚数罪），却不能和三种科刑方式相对应，纯为分类而分类，漫无目的，一无是处对罪数理论而言，合乎目的的体系结构即是对应科刑规则的分类体系在早期中国刑法中，罪数认定的目的是为了适用数罪并罚制度，数罪才并罚，类似数罪的一罪不并罚这种为科刑而分类的理念值得重视依此观念，将罪数体系划分为科处单一刑之罪（继续犯、法条竞合、连续犯、吸收犯等）、从一重处断之罪（想象竞合犯、牵连犯）、限制加重之罪（数罪），都要比现有体系更为科学其二，科刑规则的设定，应当法定化、均衡化，建构轻重有别的科刑规则阶梯，将其与罪数形态的特征对应起来在司法层面，认定案件属于何种罪数形态的最终目的，是为了适用特定的科刑规则以裁量刑罚。

故而在立法层面，就应当结合不同案情类型的特点而设定不同的科刑规则，以适应罪刑均衡的需要首先，具体罪数形态（竞合形态）的科刑规则应当确定、惟一德日刑法已通过刑法典的明文规定，为不同罪数形态（竞合形态）设定了不同的科刑规则而中国刑法对于罪数形态科刑规则林林总总的争议，都是肇因于没有刑法的明文规定结束这种争议的最好方法即是科刑规则的法定化，以总则规定的形式为特定罪数形态设定特定科刑规则，从而使罪数理论成为刑法解释学而不再是刑事立法学的内容在科刑规则设定这个立法问题上要体现罪刑均衡原则，其要意是根据罪数形态案件情节的轻重设置不同的科刑规则，一罪科处一个单一刑罚，数罪综合各罪刑罚决定总和刑罚，而综合的方法也有可从一重处、结合、限制加重等多种方法，可对应于不同的案件类型，在理论上区分总体科刑效果的轻重事实上，犯罪行为之数量与刑罚之数量相等的思想可能导致的科刑后果的严厉，以及减轻刑罚严厉程度的诉求，正是促使立法者从立法层面设定对特殊数罪减轻处罚的先决条件，从而建立竞合概念的原因其三，一罪与数罪（竞合）的区分，应当围绕构成要件理论展开一罪的认定问题，自构成要件理论创建以来，从来都是围绕构成要件展开区分一罪与对立概念（数罪或刑法竞合）的基本逻辑是：是一罪则非数罪（竞合），非一罪才是数罪（竞合）。

只要界定好一罪的范围，则罪数的判断水到渠成在演绎（包摄）逻辑之下，案件事实能够对应一个构成要件并且完全为其所包容时，就应认定一罪；而案件事实不仅符合一个构成要件，而且突破了其能包容的范围，涉及另一个构成要件时，就应考虑数罪或竞合犯罪成立的认定，是案件事实是否达到构成要件最低标准即构成要件必要要素（内涵）的问题；而犯罪个数的认定，则是案件事实是否突破构成要件最大范围（外延）亦即构成要件包容性的问题由此，罪数的认定与犯罪成立的认定原理相同，都应围绕构成要件理论展开当然，从构成要件理论角度来区分一罪与数罪，具有立法层面和司法层面双重含义在立法层面，该区分是为各种具体罪数形态在罪数体系中的准确定位之用，其注重的是已预设好的案件事实类型的原理解释，例如，将想象竞合犯定位于数罪形态，是因该种案件类型已不能被同一构成要件所包容而具体罪数形态的准确定位必然会与科刑规则紧密联系起来在司法层面，从构成要件理论角度来区分一罪与数罪，为的是更好地判断具体案件事实的罪数形态一般情况下，裁判者只需将案件事实对应于具体罪数形态的成立条件，即可判断出其属于何种罪数形态而对于复杂的案件，则可依据构成要件的包容性原理，先判断其是否属于一罪形态；在不属一罪形态的情况下，再考虑各具体数罪形态的适用。

此外，构成要件标准不应成为一个抽象、空洞的理念，而应当是具有具体内容和可操作性的实体标准对此日本罪数理论可为垂范构成要件标准的内容是根据构成要件评价的次数来决定罪数由于构成要件是包容行为、结果（法益）、犯意要素的整体类型，故而构成要件标准实际上是综合了构成要素的综合标准在构成要件标准之下，首先要对行为、结果。