试论宪法权利下.doc

试论宪法权利下2•宪法性文件和“法律主治”是英国宪法权利的存在依据英国宪法权利必须从历史上的宪法性文件、“法律至上原则”、英国法院的判决中寻找支持英国没 有美国那样的成文宪法;基木权利不是写在纸上的、明示的宪法条款决定英国宪法权利的是“法律至上” 原则与法院的判决该原则的基本内容是公民有权从事一切法律所不禁止的事情，这就决定了英国宪法权 利是一种“免于束缚的自由”，存在于英国议会立法所不加限制的范围Z内，即议会立法或者普通法律在 设定什么是犯罪或违法的否定性描述的同时，也包含了对公民宪法权利的肯定性保障具体而言，“'权 利'是民法、刑法和行政法规范的正面”，即只要是这些法律所不否定的，公民就享有这些H由这样在英国，法院在确定普通法律意义上的非法行为的非法性原则的同时，也就确定了什么是“人身 自由权”人身自由权是一种充分享有未被法律剥夺的人身自由的自由权它坚持合法性原则，即一切 不违法的都是合法的因此，人身自由权包括言论自由权、结社权和集会权这些权利仅仅表明，一个人 不能因做了某种行为-发表意见、结社和集会-而被剥夺人身自由，除非他如此行为时违反了法律人身自 由权强调一个人无论采取任何行为都不应被剥夺人身白由，除非他这样做违反了法律。

(32)32英国任何议会立法都没有包含或规定言论|j由或出版由;普通法中也没有关于这种白由的任何谚 语33)33 M至英国法院也不知晓这一用语自古以来，没有人看到过思想或言论自由所应有的权利被 通用于全国这一现象的成因主要是，有关言论或岀版自由的规定见于诽谤法之中，并且常随公众的情感 而变化英国逐渐发展了出版自由后仍未以正式的法律承认或规定，其原因依然归于英国“法律至上”这 一原则，即凡是不被法律禁止的事情人民都可以从事只要一个人不违反有关叛国罪、煽动罪、诽谤罪、 猥亵罪、渎神罪、伪证罪和泄嘉国家机密罪等罪行的法律，他就可以言所欲言只要他不违反有关工会、 互助会、宗教、公共秩序和非法誓约等事务的法律，他就可以组织社团只要他不违反有关骚乱罪、非法 集会、妨害生活、交通、财产等行为的法律，他就可以在喜欢的地点以喜欢的方式举行集会 (34)34 这也是为什么英国出版界很早就可以厚有这一自由，而这种H由很晚才出现在大陆国家的原因大陆国家 以制定法的形式规定这一自由后，出版自由才获得了宪法保护宪法权利性质决定了英国宪法权利的脆弱性⑴议会至上原则使议会永远可以修改白己的法衛特 别是在紧急时期，致使宪法权利始终处于一种较大的随意性状态。

成文宪法中的基木权利对议会立法施加 了明确的限制，法院或其他中立机构非常容易识别议会立法是否侵犯了宪法权利所幸的是，深厚的白由 主义传统培育了政府对个人自由的尊重与保护意识，它们深植于英国政府的任何一个机构Z中依靠议会 H身对H由传统的深刻体认、坚持及白我施加的约束，宪法权利得到了尊重但是，白由传统容易在战时 被摧毁或者被破坏战争期问，往往是国民而不是政府更倾向于狂热，“止常时期的H由传统是极其牢固 的，而且这种传统在平民院同在其他地方一样明显 (35)35 “持不同意见的少数人从平民院得到的同 情和宽容并不比政府本身得到的更多 (36)36英国历史上有一些例子表明了这一点此时对于少数人 而言，受少数人支持的议会至上就成为极其危险的原则和机构2)法律主治原则决定英国对白由的大部 分限制由法律木身作出决定，主要是刑法、民法，意味着对H由权的限制只能由法律或者说立法机关进行 它排斥行政权对白由的限制和干预，警察机构或其他政府机构的H由裁量不能对H由施加限制3)英国 法律授权警察和其他政府机构恨事很少的H由裁量权，实际上却存在着相当大的白由裁量空间警察在实 际上行使着一种实质性的Izl由裁量。

3.法国宪法权利存在于《人权宣言》Z中《人权宣言》是法国现行宪法的序言，其内容就是宪法权利《人权宣言》执事正式而完報的名称应是《人权及公民权利宣言》，它体现了人权与公民权理论属性的差异37)37但是〈宣言〉并未认可这一差异，其所列举和确认的是既作为人，乂作为公民的个人权利，是那些属于理论上的人，同时又得到社 会认可和有效保障的权利，是那些既属于|'|然状态又须得到社会保护的人的权利人权是作为人所应享有的权利，无需以加入某一政治社会为前提，脱离政治社会亦不受影响公民权 指作为某一政治团体成员的个人所享有的权利，权利的享有以来政治社会的成员资格38)38公民权似 乎是政治社会的某种权利让与，让与这种权利的政治社会同样有权依其意愿收I叫或限制这种权利但是〈宣 言〉否认这两者Z间的養别，认为列举的所有权利是指受到社会承认和保证的白然权利在此，公民权与 人权已毫无差别;公民权就是得到保护和确保的人权，就是H然权利〈宣言〉第二条中就指明了白由权、 所有权和安全都是人权其中自由权和所有权是人权；(39)39安全则是一项公民权，它并非一项特别的权 利，只不过是由“社会”承认并确保的自由权和所有权40)40《人权宣言》未提及个人参与行使公共权力的政治权利。

狄骥认为，极有可能当时绝大多数的国民议 会成员认为这不是权利的行使，而是在履行一•种职责在任何情况下，如果政治权利确实是权利的话， 那么她也只是一种被让与的、而非人本质所固有的权利，国家可以按其意愿在确定某些有利的保留条件的 基础上授予这些权利因此，这些权利也就不能在限制国家权力Z中得到表述 (41)41《人权宣言》没有把平等权列为H然权利42)42这是因为，人民担心平等权有可能成为政府专制 的借口，狄骥认为：“任何专制政府祁把将所有个人置于同等的地位作为白己的目标借用这种虚假的人 类的绝对和天生的平等原则，国家为强加给人们的沉重的独裁压迫找到了表面上为Z辩解的理由与Z相 反，个人活动的白由发展和政府的宽容大度滋养了人与人Z间的不平等和精神上、物质上的差异，而国家 的饿义务就在于制定与这些先天或后天的差异想适应的法律 (43)43如果将平等权规定为一项权利，则个人有权使国家在可能的范用内消除事实上存在的不平等44)441789年《人权宣言》认为国家并没 有消除事实不平等的义务，而只有确保所有人受到同等保护的义务言称平等原则只是想确认所有公民都 能在人身和所有权方面以同样的方式受到法律同等稈度的保护，而并未承诺所有公民完全享有同样的社会 特权。

人人都有权成为所有者;但并非人人都有权拥有同等的财富，因为假如财富的占有是劳动的结果,那么既然不可能人人都有同样的才干，当然就不可能创造同等的财富，只是所有者无论大小贫富，祁必须 完全以同样的方式受到法律同等效力的保护由此可以看出，《宣言》确立和保护的平等仅仅为形式平等, 而非实质平等所以，《宣言》没有包含社会权利45)454 .宪法典中的“公民基木权利”是徳国宪法权利的法律表现徳国现行宪法确立了 H然权利观H然权利观将宪法中的公民权利视为H然法的体现，I大1此是不可剥 夺的、不可转让的，其实质是不得以公权侵犯这一基木权利观是俾斯麦宪法和魏玛宪法背后所没有的观 念的支撑，因此在这另部两部宪法中，基木权利没有获得不可剥夺的属性H然法背景的法哲学基础表现为宪法一系列条款的规定：(1)人的尊严不可侵犯，尊重和保护它是国 家的义务2)因此之故，徳国人民认为，不可侵犯、不可转让的权利，是每个共同体以及世界和平与正 义的基础3)下列基木权利作为直接强有力Z法律，对立法、行政、司法机关都有约束力第19条(2) 规定，“任何情况下，不得侵犯基本权利的实质内容第79条⑶规定，“基木法Z修正案影响到…… 第一条所镇定的备项基木原则的……不可采纳。

确立基木权利的H然法观在于确认了基木权利的绝对性和不可剥夺性，是H由价值对民主的抵制如 果一项权利是多数通过的法律赋予的，这项权利同样可以另外一个多数占决它，则基本权利或者人权就是 可以剥夺的，这在民主主义体制中是一个不可避免的倾向，也是人格化的国家的一种职能但是，如果基 木权利的法哲学基础是天赋的人权观，则任何机构，包括国家都不可以法律的方式剥夺或限制基木权利， 从而使基本权利获得了对抗多数的属性因此，尽管白然法观的基木权利在许多方面是不可证明的，但在 保障人权方面，基本权利的这一认识却是有益的这也是徳国宪法比起俾斯麦宪法和魏玛宪法在意义上进 一步的一种表现社会权利在徳国是否获得宪法地位是一个有争议的问题徳国宪法第20条规定，“徳国是一个社会 的联邦国家”，但在其条文中并没有具体规定公民的社会基本权利47)47两徳合并引发了对社会权利宪法地位的新争论作为社会主义宪法原则体现的东徳宪法包含了劳动权、教疔权、休假与保养权、保护 健康和劳动的权利、年老或患疾病时受国家扶助的权利、住宅权等社会基木权利，虽然这些权利在东徳的 实施效果存在疑问但是1992年徳国工人联合会发布了 “作为全徳宪法的宪法政策指导方针”，其中提 出了在基木法中强化这些权利并使Z具体化的方针，并且“评议会宪法草案”也规定了这类权利。

日前有 人认为，徳国宪法第20条的规定仅为一抽象原则，如果将之具体化，则是固定了国家目标，不利于加强 议会的裁量权，提高议会的权威性如果规定了这些内容，随形势变化可能导致人们对政治的不信任赞 同者认为，所谓“社会的联邦国家”不应只是抽象的原则，应在基木法中导入具体的社会基木权利，这既 是广大民众的要求，也有利于东徳与西徳的真正融合需要注意的是，有些宪法权利是绝对的，有些则是相对的并不是所有的法律权利，或者宪法权利, 都代表了反对政府的道徳权利 (48)48如选举的权利，如果国家根据修改稈序，把国会议员的任期从 两年改为四年，这一修改是为了社会利益，那么政府修改法律变更权利的具体内容也不是不可以的我 们称Z为基木的那些宪法权利，如言论白由的权利，应该是强驶意义上反对政府的权利49)49因此, 一方面必须对宪法中明确规定的权利增加一些普遍的限制，从而大大减少这些权利的实际运用；另一方面, 宪法必须写入或隐含有关非常时期的特别条款，在多数派最不能理智地理解H己所持观念的对抗性质时， 因而也是少数派最需要保护的时候，依据这些条款剥夺多数派的权利50)50四、宪法权利的救济方式“从来政府以一纸公文宣布人身H由应有权利的存在，并非难事。

最难Z事是在如何能见诸实行倘 若不能实行，此类宣布所得无儿 (51)51宪法权利需要特别机制予以保护如果缺乏一种机制以确定 基木权利何时受到侵犯，那宪法权利等同虚设所以，宪法权利的重要Z处在于它由法院来实施权利 法案Z所以有效，是因为它将由法院来实施”，“独立的法院将把白己看成是以一种特殊方式保护那些权 利的扌雀卫者 (52)52很多国家将保护宪法权利的只能赋予法院承担不同模式的宪法权利的救济方式也存在着很大差异没有依靠司法审查，英国依赖普通贫农感法院的救济，欧陆国家则是由独立机构进行其中欧洲模式被称为“集中型”，审查权只限于单一的司法机关;而英美则被称为“分散型”，把控制权 赋予某一法律体系中的所有司法机关53)531. 司法审查是美国宪法权利的实现方式严格而言，美国并不存在欧洲意义上的“宪法诉讼”因为美国并没有设立欧洲备国那样的宪法法院, 所有的案件都是普通法院审理的这方面依赖于美国的三权分立，及美国发展的独特救济手段，即依赖司 法审查和司法命令来抵制政府的行为，茯至抵制国会的法令在美国制宪者的心目中，对个人权利的重视与对立法机关的不信任一直是相伴而生的麦迪逊清晰地 认识到“民主对个人H由一直是不友好的”。

54)54为了制约民主可能产生的暴政，用什么方法来抑制 这一倾向呢?对该问题的思考伴随着如何实施《权利法案》因为保障个人白由的条款体现在《权利法案》 中，如果法案不能得到有效实施的话，则个人白由就是一纸空文。