公司章程制定及风险防范(摘录).doc

公司章程制定及风险防范公司章程也常常被认为是一个公司的“宪法”，公司的产生与运营直至最终解散，都离不开章程的约束章程还是解决公司股东矛盾和公司治理问题的最高、最有效的文件由于不同的公司往往具有不同的特点，为便于公司自治，我国新《公司法》中在多处还特别注明了“公司章程另有规定的除外”这既表明了法律对于公司自治的鼓励和保护，也体现了公司章程在法律上的重要意义和现实中的重大作用然而，今天的企业家们却常常忽视章程这个“公司宪法”的制定，从而导致了一系列的纠纷与麻烦 【典型案例】 随意定章程 纠纷损失大① 甲、乙、丙三人分别是三家公司的法定代表人2003 年年底，三人名下的四个公司联合报名参加了某房地产开发项目的国有土地使用权竞买并中标为共同投资开发该房地产项目，三人以个人的名义签订了一份《股东协议书》，约定：1、三人共同出资成立项目公司，其中甲乙各占 41.5%的股份，丙占17%；2 、项目公司注册资本金以及应投入的土地出让金、土地开发补偿经费、开发资金等，丙合计出资600 万元，其余应出资金由甲乙双方垫付，丙承担利息 2004 年上半年，该地块开发的项目公司注册成立但在项目公司登记备案的章程中，项目公司的股东却登记为 A、B、C 三家公司，其中 B、C 公司的法人代表分别为乙、丙，A 公司法人代表则为其他人。

根据项目公司章程的约定，公司注册资本为 8000 万元，首期出资 2400 万元， A 公司认缴 50%的出资，占公司股权的 50%，B 公司认缴 33%的出资，占公司股权的 33%，C 公司认缴 17%的出资，占公司股权的 17%章程还特别规定股东应缴纳所认缴的出资，各股东也对剩余注册资本的到为时间作出了承诺 项目公司注册时，各股东首期出资均按章程规定正常到位并经验资，其中 C 公司出资 408 万元2006 年至 2007 年，A、B 两公司认为，无论是根据 《公司法》规定还是各方承诺，项目公司剩余注册资本的出资期限均已到期，遂将自己应出的剩余注册资本全部汇入公司验资帐户并经会计师事务所验资，同时还多次要求 C 公司按章程规定，缴纳剩余注册资本 但是，C 公司认为，根据《股东协议书》的约定，剩余出资应由 A、B 两公司垫付，故拒绝缴纳剩余注册资本 由于上述争议，项目公司无法办理注册资本到位的登记手续，在工商年检以及公司经营等各方面均受到影响为此，项目公司及 A、B 两公司于 2007 年 7 月向项目公司所在地的中级人民法院起诉，要求C 公司履行出资义务并协助办理工商登记手续但 C 公司在接到法院传票后，却突然向项目公司所在地的基层人民法院提起诉讼，以公司僵局为由，要求解散公司，并申请中级人民法院中止了前一案件的审理。

A、B 两公司认为，C 公司已经没有继续出资的诚意，故又向中级人民法院提起诉讼，要求法院根据C 公司在项目公司中的实际到位注册资本 408 万元，确认 C 公司在项目公司的股权为 5.1%，并要求 C公司协助办理工商变更手续、赔偿经济损失等 　　由于以上多起诉讼的存在，项目公司的房地产开发工作受到极大影响 【法律评析】 细究上述案例，股东之间之所以会发生争议并直至对簿公堂，主要的原因就在于对《股东协议书》与公司章程的理解不同C 公司认为，应该按《股东协议书》，由 A、B 两公司垫付注册资本，要求其再出资没有依据；而 A、B 两公司则认为， 《股东协议书》是由甲、乙、丙三个自然人签订的， A、B 公司不是协议一方，协议内容也与后来成立项目公司的许多情况不同，故《股东协议书》对 A、B 公司及项目公司没有约束力更何况，所谓垫付注册资本也没有法律依据所以，不能以《股东协议书》来强制要求A、B 公司替代出资，就项目公司出资等相关问题，应严格按公司章程的约定来执行 那么，股东就成立公司而签订的协议和公司章程之间，究竟有着什么样的关系呢？制订公司章程又要注意些什么问题呢？一、公司设立协议与公司章程的法律关系 公司章程是公司的组织以及运行规范。

我国《公司法》第十一条规定：“设立公司必须依法制定公司章程公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力因此，公司章程是公司的必备文件，并常常被认为是公司的根本法或“公司宪法” 公司股东为成立公司而签订的协议书，一般被称为“公司设立协议”这是在公司设立过程中，由出资人为明确各方之间的权利义务而签署的合同 公司设立协议与公司章程的目标是一致的，都是为了设立公司两者在内容上也常有类同或相通之处，例如都约定公司名称、注册资本、经营范围、股东出资与比例、出资形式等等但是，两者在法律性质和功能上，还是有着巨大的差别： (一)公司章程是公司必备文件，而公司设立协议则是任意性文件 公司章程是我国公司法强制要求的公司必备文件没有公司章程，公司就不能成立而除了外商投资企业要求有合同以及股份有限公司要求有发起人协议外，我国《公司法》并没有要求公司必须具有设立协议所以，对中小企业最常见的形态即普通的有限责任公司而言，公司设立协议是任意性文件，可有可无但在现实生活中，投资者之间往往会先就成立公司事项签订一份公司设立协议这是由于公司设立过程的不确定性所产生的这种现实状况的存在，导致了投资者往往将公司设立协议视为成立公司最重要的事项，认为签好设立协议就万事大吉，剩下的只是手续问题了，这是一个极大的误区。

(二)公司设立协议与公司章程的效力范围不同 根据《公司法》的规定，公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员均具有约束力也就是说，公司章程的作用范围包括股东、公司以及公司内部组织机构与人员而公司设立协议仅仅是股东之间的任意性合同，需遵守合同相对性的原则，其作用范围仅限于签约的主体之间正如案例中 A、B 两公司提出的理由一样，甲乙丙三个自然人所签订的协议，怎么能约束 A、B 、C 三个公司呢？ (三)公司设立协议与公司章程的效力期限不同 　　公司设立协议主要是在公司设立期间发生法律效力，所调整的是公司设立过程中的法律关系与法律行为所以，一般认为公司设立协议的效力期间是从设立行为开始到公司成立为止而公司章程则自公司设立开始直至公司成立后的整个存续过程，直至公司解散并清算终止时 二、公司设立协议与公司章程相冲突时的处理 正常情况下，公司章程往往是以设立协议为基础而制定的设立协议的主要内容，通常都会被公司章程所吸收在这种情况下，设立协议与章程之间不可能发生冲突但是，如果公司章程与设立协议发生了冲突，则如何适用呢？ (一)如设立协议与公司章程发生冲突时，应以公司章程为准 正如前述，公司设立协议的效力期限，一般止于公司成立。

也就是说，公司一旦成立，则公司设立协议的效力就终止了，有关公司设立与经营管理的相关事项，均应由公司章程予以规范 在现实生活中，公司章程大多是在公司设立协议之后签署的根据法律文件的时间效力判断，也应当以公司章程为准 另外，公司设立协议是内部协议，除参与签约的股东之外，甚至公司董事等高级管理人员均可能不知其内容而公司章程是公开文件，我国《公司法》第 97 条、98 条还特别规定，公司公开发行股票或公司债券必须公开披露公司章程公司章程的公开性，是为了有助于公司投资者、债权人以及交易对象可以了解公司的组织与运行，并据此做出判断所以，对社会公众而言，章程的效力也必须高于公司设立协议在司法实践中，当事人在公司设立之后，再以公司设立协议为依据而提出民事诉讼，要求追究股东出资义务、请求确认设立协议无效而解散公司等等，法院一般都不予以支持二)如公司章程中未规定的事项，股东在公司设立协议中予以约定的，该约定对签约的股东继续有效 虽然，公司设立协议一般只约定设立过程中的相关权利义务，但也有一些公司设立协议中会就公司的存续甚至今后解散的相关事项做出约定这些约定，如果公司章程中没有明确规定，又不违反法律的强制性规定的，则可以继续有效。

但其法律效力仅局限在签约的股东之间 但是，对于《公司法》明确规定“公司章程另有规定的除外”之条款，股东之间如需另行约定的，必须在章程中予以确定，公司设立协议不具备排除法律适用的效力例如，《公司法》第四十三条： “股东会会议股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外”如公司章程中未做特别规定，则即使股东在公司设立协议中约定不按出资比例行使表决权，也不能对抗该法律规定，即股东仍应按出资比例行使表决权 【防范策略】 公司章程是公司最重要的治理规则，也是公司有效运行的基础在股东之间或股东与公司之间的纠纷中，公司章程是最直接、最有效的判断行为对错的标准当章程缺乏相对应的规定时，这些纠纷往往充满了不确定性，其结果往往是长时间的、大量的诉讼，给公司经营造成严重的打击，对于中小企业投资者来说，这种打击常常是致命的 　　然而，实践中，大部分中小企业的投资者却认为章程仅仅是用于工商注册登记的，许多股东甚至直至纠纷发生了都不知道公司章程中规定了一些什么内容大部分公司的章程是用了工商局提供的范本，内容是简单照搬公司法的规定在这种情况下，一旦发生股东及公司之间的争议，章程不能发挥其应有作用，形同废纸。

要解决这个问题，确保公司长期有序的发展，投资者在制订公司章程时就必须做到：一、根据公司的特点和需要制订公司章程 世界上没有一个国家的宪法与另一国家的是完全相同的，因为没有一个国家与其他国家是完全相同的所以，也没有一个公司可以完全照搬照用其他公司的章程例如，大部分的公司章程都套用了《公司法》第四十四条第二款的规定：“股东会会议作出修改公司章程、增加或减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过但是，如果某公司股东仅两名，且持股分别为 51%、49%，则该条款还有如此制订的必要吗？因为其实质上就变成了要求股东会一致同意决议通过而假如两名股东持股分别为 67%以上、33%以下的，则该条款的实质，就是33%以下的股东没有任何决策权利 (一)章程要根据股东的特点和持股比例而定 制订章程的过程，也是确定股东今后在公司管理决策中的权利、地位的过程章程条款的合理设置，是股东利益博弈的结果而这种利益的博弈，与股东的特点和持股比例密不可分 例如，对于小股东而言，扩大股东会表决事项的比例要求，就等于为自己争取今后的发言权如果公司章程中将重大事项均列入需全体股东一致同意才能通过的范围，则小股东将在公司运营中占有优势地位，这比通过《公司法》的强制性规定来保护小股东合法权益更具有效率。

又如，关于董事的产生，是根据股权比例由股东委派还是通过股东会选举产生，区别就在于股东们是更愿意由内部人员来管理公司还是引入外部人员来管理公司 股东的特点包括股东之间的关系、股东关注利益或事项的区别等等，而股东持股比例的不同，则直接影响到章程今后的实施以及公司的运行效率在一个股东人数众多、股权比例分散的公司，如章程中将大部分公司职权设置为需经公司股东会表决通过，则该公司的运行必然是没有效率的而在一个只有两三名股东、股权比例又相差悬殊（例如各占 90%、10%）的公司，如章程约定经营管理的具体事项要经股东会一致同意才能通过，则该公司今后极可能陷入僵局 (二)章程要根据公司的行业特点、运行机制来制定 公司所处的行业不同，决策的产生与执行的要求不同，运行的机制不同，都需要不同的公司章程在章程的规定适应公司的行业特点、执行机制时，公司股东之间、股东与公司之间的矛盾就会减少，反之，则纠纷不断 在一个要求及时、快速决策的行业内，或在一个充满冒险与机遇的市场中，公司的管理职权应更多地下放给公司经理等经营层；而在一个需要谨慎从事的行业内，公司的管理职权则应更多地集中于股东会公司在运行中主要是依赖于人力资源时，股东的表决权与分红权应当与出资比例相区别，以体现人的作用；而当公司在运行中更多的是依据资金、设备时，股东的表决权与分红权则应当与其出资比例相一致，以体现资本的作用。