信息网络传播权中“向公众提供”的内涵.doc

信息网络传播权中“向公众提供”的内涵Defining Z/Making Available to the Public" in the Right of InternetCommunication作者：张金平作者简介：张金平，中央财经大学法学院讲师，法学博士原文出处：《清华法学》（京）2018年第20182期 第125-143页内容提要：我国在创设信息网络传播权时直接照搬WCT第8条后半段 的规定，包括其中的“向公众提供”术语，但对该术语的 内涵发生十多年的争议这些争议仅以WCT的起草文件《基础提案》第10. 10目中有关初始提供的一句解释为基 础，或支持该解释、强调信息网络传播权仅规制初始提供 行为，或反对该解释、从立法论或解释论的角度提出向公 众提供述包括其他提供行为然而，这些讨论忽略了《基 础提案》其他相关的解释回归《基础提案》相关条款全 面的立法目的解释，能够述原WCT第8条“向公众提供” 的原本面目:它所能规制行为包括初始提供和二次提供， 而且在行为判断上要满足二元构成要件，即行为人在提供 作品访问路径上已经采取了必要措施，在结果上进入了足 以满足公众合理需求的状态期刊名称：《民商法学》 复印期号：2018年06期关键词:向公众提供/信息网络传播权/服务器标准/新型消费者标准一、问题的提出：〃向公众提供"等于"初始提供"?为解决互联网时代作品的使用问题、①积极加入WCT ,②我国2001年修改《著作权法》时在第10条第12项（下称"信息网络传播权条款"）新增信息网络传 播权,〃即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间 和地点获得作品的权利” o该规定”在文字上几乎是逐字译自” WCT第8条后半段 有关向公众提供权的规定，而且〃向公众提供"概念也相应地来自于WCT第8条 中的英文"making available to the public"。

③因此，国内学者者0认可信息网络 传播权等同于WCT的向公众提供权,二者的实质内容一致,在信息网络传播权侵 权判断上也都认可〃向公众提供"和〃公众可以在其个人选定的时间和地点获得作 品"二要认定方法④然而，在司法实践中，我国对于明0些行为满足信息网络传播权条款中的第一要 件"向公众提供"发生了十多年的争议，⑤而且由于涉及了国际条约的解释、外国 司法实践与学说的借鉴而变得更加复杂，继而出现了服务器标准、用户感知标准、 法律标准、实质呈现标准、间接提供标准、后续提供标准和提供标准,莫衷一是⑥其中，服务器标准认为，我国信息网络传播权的权利范畴没有必要脱离WCT 第8条后半段的立法原意进行理解⑦由于WCT第8条来源于《关于提交外交会 议讨论有关文学艺术作品保护若干问题的条约实质性条款的基础提案》（下称《基础 提案》）第10条，而且内容上几乎一字不差，所以该提案对于第10条的解释就是 WCT第8条的立法原意《基础提案》对第10条后半段的〃向公众提供权〃解释为：〃相关行为是通过提供对作品的访问途径而使作品被获得的行为有意义的是 使作品被公众获得的初始行为，而不是单纯提供服务器空间、通讯连接或为信号的 传输或路由提供便利的行为。

"⑧因此，信息网络传播行为是一种将作品向公众提 供、使作品处于可被用户获取的初始提供行为（以下简称’初始提供"）,而能够满足 这种要求的唯有将作品置于网络服务器的行为⑨服务器标准的逻辑可简化为：向 公众提供行为二将作品置于服务器的初始提供⑩用户感知标准多为著作权人所主张，指的是信息网络传播权直接侵权的认定应 当从用户的主观体验出发，如果用户认为作品是来源于设链网站，那么该网站的服 务提供者就实施了作品提供行为,应当承担直接侵权责任,至于设链行为是不是初 始提供则无关紧要11）不过，用户感知标准与商标侵权判定的混淆标准如出一辙, 都以用户或消费者对于作品或商标来源的误认为准，这就意味着采用该标准就等于 把著作权侵权当成了商标权侵权12）因此，为了避免出现这样的谬误，寻求其他 更符合著作权本质（13）的信息网络传播权侵权判断标准就如雨后春笋14）法律标准是寻求著作权本质的重大探索该标准认为，我国信息网络传播权条 款与WCT第8条一致，将WCT第8条的提供行为理解为《基础提案》解释的初始 提供,与我国著作权法对于信息网络传播权的界定相一致；但〃条约正式文本之外 的只言片语〃，对于我们界定国内法有关规定并不一定是最权威的解释。

15）该观 点逬一步指岀,我国《著作权法》还从侵权责任承担角度规定未经著作权人许可"通过信息网络向公众传播其作品〃应承担民事责任，但未使用"向公众提供"的 表述方式，由此可以理解为"通过信息网络向公众传播"的范围比"向公众提供〃 的范围更宽16）因此，信息网络传播行为应当从广义上解释为通过信息网络传播 的行为，而不限于将作品上传或者置于服务器的提供行为，还包括了提供缓存、搜 索链接等服务的行为；通常而言，前者为直接侵权行为,后者为间接侵权行为17） 在司法实践中可根据价值判断将某些提供信息网络服务的行为归为作品提供行为、 加重行为人的责任以达到政策弓I导的效果,前提是该行为对著作权的损害程度达到 直接和严重的损害程度18）因此，法律标准的逻辑可以归纳为：向公众提供行为： 初始提供+ "某些"信息网络服务提供行为应当指出的是，法律标准为《最高人 民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》 （《2012司法解释》）所采纳其中，该解释第5条规定，"提供网页快照、缩略图 等方式实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品的"，构成提供行为,因 而衍生出侧重行为结果的"实质替代标准"。

19）实质呈现标准认为，信息网络传播权条款并没有明确要求信息网络传播行为一 定就是直接向服务器上传作品的初始行为，“WCT似乎也不妨碍成员国向著作权人 提供更强的保护〃20）因而，该标准从立法论的角度主张，信息网络传播权条款 所规制的信息网络传播行为，还可以包括后续的作品展示行为，即〃以自己的名义 向公众展示作品的传播行为"，所谓的〃展示"指的是"通过自己控制的用户界面 实质呈现他人作品"21）由此，不同于侧重行为结果的实质替代标准，实质呈现 标准强调行为人的公开展示行为,进而可以将其概括为：向公众提供二初始提供+作 品展示行为22）后续提供标准是在法律标准的基础之上提出的，同样从解释论的角度出发，但 强调只要行为直接侵害著作权人对其作品通过信息网络传播的控制权，不论是初始 提供，还是后续提供，都属于信息网络传播权直接侵权23）由此，后续提供标准 比法律标准更进一步，从强调行为结果上的实质替代性转变为强调行为本身侵害信 息网络传播权的专有控制权后续提供标准的逻辑为：向公众提供二初始提供+后续 提供提供标准也是在法律标准之上提出,也认可《基础提案》初始提供的限定，但 提出两点批判：一是现有法律标准可能会涉及额外的价值判断而不再是一种"纯粹 的行为判断标准"；（24）二是初始提供仅是"与网络服务提供者提供服务器空间、 通讯链接、信号运输与路由等设备或服务相对应,而非与作品的再提供或再传播行 为相对应"，因而初始提供本身也可以包括后续的作品提供行为。

25）为此，提供 标准主张"向公众提供"的判断标准是纯粹的行为判断标准,即"考察行为人是否 在互联网空间实施了作品提供行为至于如何考察行为人是否实施了作品提供行为， 仍需从上述提供行为的第二个要素即’作品处于可为公众所获得的状态’介入……即 如果网络用户能够感知作品，就认为作品处于可为公众所获得的状态，从而推知行 为人实施了作品提供行为26）由此，提供标准的逻辑为：向公众提供二与提供服 务器空间、通讯链接、信号运输与路由等设备或服务相对应的初始提供二行为让用 户感知到作品概括而言，我国专家在讨论"向公众提供"内涵时，不约而同地追溯到产生 WCT正式文本的《基础提案》，并选择《基础提案》第10.10目对于"向公众提供" 的限定性解释——向公众提供作品的初始行为——为基点,或坚持该限定,如服务 器标准；或突破这个限制，从解释论甚至立法论的高度，提出初始提供之外的其他 向公众提側亍为然而，这些观点都未深究《基础提案》提出"初始提供〃限定的真正目的，一 旦这个目的与〃向公众提供权"的规制范围本身并没有决走性关系，那么，这个限 定从一开始就误导了我们再者，如果《基础提案》本身已经明确了初始提供之外 的行为也可以构成〃向公众提供"，那么我们很多的争议就可以避免。

为此,本文 回归《基础提案》相关条文及其立法解释,尝试还原WCT第8条向公众提供权原 本的规制范畴及其行为构成要件,以此减少我们关于信息网络传播权条款中〃向公 众提供"的分歧二 从《基础提案》到WCT:初始提供已丧失限定意义众所周知，为解决交互式传输的规制问题，美国提议用发行权，（27）欧盟及其 成员国提议用向公众传播权28）《基础提案》第10条选用了欧盟方案，（29）并几 乎一字不差地成为了 WCT正式文本的第8条30）只是在执行上采用伞式解决方案, 允许成员国自行选择相应的专有权执行第8条的规定31）因而,对于WCT第8 条的而言，《基础提案》对草案第10条的解释就成了立法解释32）然而，在互联网时代序幕刚刚拉开的时候，作为世界头号大国，美国有关发行 权解决交互式传输问题的提案居然会没有反映在《基础提案》中？其实，为了迎合 美国的主张，《基础提案》第3条规定，“当文学艺术作品通过有线或无线的方式 向公众提供，使公众中的成员可以在其选定的地点和时间获得时，作品的这些复制 品就可以被获得,缔约方应当根据《伯尔尼公约》第3条第？款的规定,将该作品 视为已岀版作品"不过，为什么发行权方案与《伯尔尼公约》的"已出版作品"会相关联？这就 得回到交互式传输的特点、美国发行权的规定和《伯尔尼公约》。

首先，按照作品 交互式传输的特点，将数字化的作品复制品向他人传输，传输的结果是他人计算机 上产生了新的作品复制品，而传输者电脑中的复制品并没有消失因此，如果传输 者向公众传输，那么世界各国能连接到传输者的公众都会获得作品的新的复制品, 也因此，作品就有可能同时在多国出现其次,美国《版权法》规定的发行权,控 制的行为是〃以销售或者其他转让所有权的方式,或者以出租、租赁或出借的方式 向公众发行作品的复制品或录音制品"美国政府1995年提议采用该权利解决交 互式传输带来的作品保护问题,认为发行权所控制的发行并没有以作品有形载体的 发行为限G3)再者,《伯尔尼公约》本身并没有单独规定发行权,(34)也没有单独 规定发表权，而是通过〃已出版作品〃来解决作品公之于世的法律效果——作品保 护期的起算、在多个国家同时发行时保护期的确定等35)因此,《伯尔尼公约》 有关"已出版作品"的界定就至关重要该条约第3条第3款规定，"’已出版作 品’一词指得到作者同意后出版的作品,而不论其复制件的制作方式如何,只要从 这部作品的性质来看，复制件的发行方式能满足公众的合理需要……文学或艺术作 品的有线传播或广播……不构成岀版很显然，基于有线或无线传播技术进行交互式提供的作品并不符合《伯尔尼公 约》现有"已出版作品"的规定。

但考虑到交互式传输已经越来越成为作品向公众 提供的方式,这种新型的电子出版(electronic publishing)开始替代传统的作品出版 方式对于公众而言,这些新型的出版在功能上与传统的出版没有但可差别：作品 变得可以获得G6)如此，有必要在法律上明确这些新型的作品出版方式获得了与 传统出版方式一样的法律地位《基础提案》第3条就此应运而生37)不过，紧接着问题又来了，作品交互式传输导致作品在多国同时出版，按照《伯尔尼公约》第5条的规定，作品的保护期以多国中〃立法给予最短保护期"的。