论基本权利在私法领域的效力(魏迪杨静).doc

1论基本权利在私法领域的效力魏 迪 杨 静上传时间:2006-7-25摘 要：西方传统的宪法观念认为宪法乃通过控制国家而达致保护基本权利的目的但随着社会的发展，基本权利有扩及私法领域的诉求，而且在司法实践中已经有相应的表现文章即先对德国的理论与实践进行了介绍，接着对美国的“国家行为”予以述说，并对它们作了比较分析最后对中国时下宪法的窘境的形成原因予以分析，并在对宪法规范进行分析的基础上论证了中国宪法在规范层面应有的状态，由此推出应将宪法严格予以实施的结论，回应了文章的主题关键词：基本权利 第三者效力 国家行为 宪法实施“宪法不是辉煌的政策便览，宪法重要原则的真正适用应成为社会在法律政治意义上进步的起点 ”——（美）罗斯科•庞德引 论作为一国根本大法的宪法委实应具有最高的效力，这是毋庸质疑的从比较宪法学的角度来说，当今世界各国的宪法规范体系多由统治机构规范和基本权利规范构成，后者才正是近代立宪主义发展至今的精髓这一点，在国际宪法学界已然成为通说，被视为当代国际比较宪法学的权威 K•罗文斯坦(Carl Loewenstein)即认为：对基本权利和自由的确认和保障，乃立宪民主主义政治体系的本质核心。

无独有偶，日本公法学会会长、著名的宪法学家芦部信喜教授和宪法学家通口阳一教授也持此种观点在国内宪法学界，此点也在不断形成共识[[1]]立宪主义发端于政治观念上的“政治国家与市民社会二元对峙论” ，在此理念之下，基本权利系针对国家的权利，其效力限于个人与国家或公权力之间的关系及国家或公权力内部的关系，而不及于私人之间的关系这一领域这是西方传统宪法学界的主流观点[[2]]其实，这种观念也可从公、私法之划分中寻求理论支持！只是，随着社会的发展，宪法的理论与实践亦相应随之改变大多数西方宪法学者开始承认宪法对基本权利的保障在规范的延伸意义上亦内在地蕴涵了同时排除私人之间侵权行为的规范内涵，由此引出基本权利在私法领域之效力的问题一、德国相关理论与实务的演进（一）无效力说从近代立宪主义的精神及近代宪法成立的历史背景来看，基本权利本身是一种消极的权利，一种对抗国家侵犯的防卫权故其效力仅限于公法领域，而私法领域则囿于“个人与国家的二元对峙结构” ，使得基本权利的效力并不在其内部发生正如美国马里兰大学法学教授 Peter E. Quint 所言：总而言之，下面的观念已经深深植根于德国的法律文化之中---德国民法典是个奇迹，它作为一套连贯、珍贵的规则体系，无论如何不应被轻易改动（与公法界限分明） 。

[[3]]该种观念演化为极致形态，即基本权利在私法领域的无效力说对上述理论的第一次修正，乃 1919 年出现的作为现代宪法之滥觞的魏玛宪法该法第 1182条第一项及第 159 条规定：人民的言论自由，不能被私人间的工作契约予以限制；而以劳工运动为目的的结社自由的权利，亦不得以私法的关系予以限制但这两个由于历史境况而制定的条文，在当时的学界及实务界均未引起广泛注意，且其适用也严格受限而后来制定的基本法鉴于纳粹时期的惨痛教训，则明确表达了对传统理论的偏爱如其第 1 条规定：“人类尊严不得侵犯尊重及保障此种人类尊严，系全体国家权力之义务 ”（二）直接效力说随着社会的巨大发展，社会结构亦相应随之改变，使得私法主体之间呈现出地位、力量悬殊，基本权利经常受到平等主体侵扰的局面而由于上述基本法表达的对传统理论的偏爱，使得规范与事实之间发生龃龉——当基本权利遭受私法主体侵犯时无法有效寻求保护，违背了法谚“无救济即无权利” 在这种紧张关系中，第三者效力理论应运而生所谓第三者效力理论，主要是探究除了宪法明文规定外，基本权利在同为基本权利之“享受者”的私人之间，在何种范围、以何种方式能够产生拘束力；如同基本权利能拘束胰θ 唬[4]]当前在德国公法学界，基本权利能够在私法领域发生效力已成为共识，争议的只是如何发生效力。

根据理论及实践出现时间的先后，具体可分为基本权利对私法领域的直接效力说和间接效力说后者目前居于通说的地位1、理论状况作为新理论开山始祖的尼伯代 (Hans Carl Nipperdey)是此说的主要代表，其在 1950 年发表的《妇女同工同酬》一文中，明确主张基本权利的条文在私法法律关系中应有“绝对效力” ，并且可直接援用其出发点在于使基本法人类尊严的最高目标免于仅具绝对的宣示意义的命运并且以基本法第 1 条第 3 项“基本权利之规定，视为直接之法律，拘束立法、行政与司法”为其规范依据而在 1962 年的《基本权利及私法》一文中，则更完备地建构了其理论体系[[5]]2、实务状况在 1954 年 12 月，由尼伯代任院长的联邦劳工法院在一项就劳动关系所作的判决中采纳了尼伯代的新理论，并在以后甚至直至今日的判决中始终保持同一立场在 1954 年的著名的“单身条款”案中，劳工法院即认为，以契约规定维持单身之条款，基本上违反基本法保障的婚姻家庭制度，人类尊严及人格发展权等，故此条款无效并强调民事法规的独立性并不能脱离基本权利体系而存在，因为民事法要受宪法所预期的基本价值体系所拘束三）间接效力说间接效力说在维护了基本权利乃针对国家权力的传统观点的前提下，认为基本权利只能通过民事立法或者法官对于民法概括条款的解释而对民事案件发生效力。

迄今为止，德国与日本的宪法判例均采纳了该学说，这也使该学说居于通说的地位[[6]]1、理论状况该学说的主要理论代表为杜立希(Gunter Durig)，其主要着眼点在于如依直接效力说，则在历史中形成且在现实中活力四射的私法自治及契约自由等私法体系的基本价值必然会被侵犯，且有被带上毁灭之路之虞但其亦同样认为私法应受基本权利的约束，只是拘束之方式系透过私法规范（如概括条款）为之32、实务状况而在实务界，联邦宪法法院在 1958 年著名的 luth 案的判决中判诉愿人胜诉，严肃地申明了申诉者的言论自由应保障性较哈郎所得到的职业利益及发行代理商的经济利益的应保障性来得大！[[7]]并明确指出：基本权利的内容作为一种“客观的规范” ，采取基本权利的价值标准的形式，并以构成公共秩序之一部分的、具有强制性法性质的私法规范为媒介而“切入” ，其中像民法典第826 条有关善良风俗的条款，即可作为基本权利规范内容的一种“切入口” [[8]]由此可见，法院系明确采纳“间接效力说” ，受到学界的多数赞同，认为兼顾了基本权利与私法自治两种价值法院认为，构成客观价值的这些基本权利不仅能够用来对抗公法调整的国家权力，而且适用于调整着民事个体间法律关系的私法规则，并且进一步指出，该种情形下纠纷无论从事实上还是程序上，仍属民事纠纷。

[[9]]但相关争议并未偃旗息鼓，且宪法法院在其后的几个类似案件的判决中也并未始终保持同一立场[[10]]综观联邦宪法法院的判决可知，就以基本权利对“第三者效力理论”的深入程度而言 luth 案实为顶点实际上， “间接效力说”所强调的只是立法机关在基本权利保障上的主导地位，以避免“直接效力说”所可能导致的破坏立法权与司法权之界限的情形即先由立法机关尽可能将基本权利规范具体袷路 ǎ笥伤痉 ɑ厝ナ视谩Ｖ挥性诿袷路 ü 娣恫环笫视檬保趴悸鞘视没救 ɡ娣叮倚栌妹穹 ǜ 爬ㄌ蹩钗浇椤[11]]二、美国的“国家行为”的理论与实务（一） “国家行为”的理论由于各国宪法规范的“内在机理”不同，各国对于如何在私法领域内保持基本权利的处置亦大不相同对于美国来说，其基本权利规范系明确以国家权力为惟一针对对象，如其第一修正案即做如下规定：“国会不得制定关于下列事项的法律……” 私人行为一般只受合宪的联邦与各州法律---而非宪法---的直接约束故在某种意义上，个人不能违反宪法，宪法诉讼须针对政府机构而非公民故美国宪法学中并没有形成上述德国第三者效力说或日本的私人之间效力说那种精微缜密的理论体系，但惟一例外的是带有“国家行为”的私人行为，即私人所作所为以某种方式与政府联系。

这就是自 20 世纪以来在判例理论的层面上确立的一种被芦部信喜教授称为“国家类似说”或者“国家同视说”的法理该说并不拘泥于基本权利规范的直接效力还是间接效力的问题，而是在坚持基本权利乃针对国家权力这一传统观念的前提下，主张将侵害基本权利的一部分特定的私人行为，视同侵害基本权利的政府行为，从而适用宪法的规定[[12]]这样一来，基本权利之效力已然扩及私法领域，尽管在美国人的观念中只认为这是基本权利所拘束的“国家行为”的范围的扩大根据 Peter E. Quint 教授的总结， “国家行为”介入民事纠纷中的情形有两种：第一,由于一些特定的个人与团体已相当程度地介入了国家事务，或实际上已经代替国家行使着一定的公共职能，故被视作“国家行为” ；第二，与 luth 案背后的学理较为相近，美国法承认存在这样的情形，即绻逊ㄔ涸诿袷戮婪字械牟镁鲎魑恢帧肮倚形崩纯吹幕埃蛘庵中形痛嬖谖ハ艿目赡堋４τ 诿袷戮婪撞镁稣叩匚坏姆ㄔ焊龅牟镁鼋峁欠窆钩晌ハ芙【鲇诜ㄔ涸诿袷律笈兄惺视玫姆晒娣兜姆段 В丶悄切┐嬖谖ハ苤拥呐芯鼋崧鬯谰莸脑蚴峭耆晒抑贫 ǎ故歉鋈嘶蛩饺送盘逡膊斡氲搅苏庑┰虻4男纬晒讨小[13]]（二）实务:“纽约时报案”联邦最高法院在 1964 年的具有里程碑意义的“纽约时报案”中不但免除了纽约时报证明言论真实性的负担，取消了州法院做出的惩罚性赔偿，并把赔偿限于实际损失，而且要求宣称名誉受到损害的公共官员去证明被告新闻媒体是带有“真正恶意的” 。

然而这项证明要求是如此困难，以至于实际上几乎不可能获得满足为此推翻了州最高法院的判决，显著修正了当时的诽谤法条款，使得纽约时报的由宪法第一修正案规定的表达自由的基本权利得以维护，极大地限制了“公共官员”的名誉权之保护[[14]]本案背后的学理为：根据“国家行为”的原则，原告究竟是民事个体还是国家都无关紧要，关键在于州法院在本案中裁决的依据《禁止人身攻击法》系完全由国家制定，因而由此产生的那些受到违宪质疑的判决结论也被认为是由国家做出的这样，宪法规范的适用自在情理之中在以后类似性质的案件中，联邦最高法院又将该判决所确立的原则扩及到社会知名人士、公众人物身上，进一步演绎了上述“国家行为”理论三、德、美两国情形之比较（一）德国的状况德美两国作为基本权利扩展的典型国家，对其予以比较自然具有重大的理论与实践意义两国的相关理论都试图在私法领域之外划出一个公共领域并且承认在公法领域内宪法价值具有更大的效力，捎诟髯岳砺墼ど琛⒔返牟煌试谝恍┨囟ㄎ侍馍喜讼嘁斓慕峁５鹿牡谌咝 Я砺廴衔芊ㄔ诠煊蚓哂兄苯油耆男 ЯΓ谒椒煊颍蛑荒鼙患浣邮视茫庋湫 Яψ 匀换蚨嗷蛏倩崾艿较魅酢Ｆ浣崧墼谟冢痉 ǖ 目凸奂壑抵刃蛟谌魏纬『暇荒芡耆缓鍪印Ｕ庵止勰畹牧⒊∮氪舐椒ㄏ档墓椒ㄖ值拇乘坪醪粽殴叵担淅砺矍疤岷芸赡茉谟冢鄙婕暗较芊壑滴侍馐保椒 ǖ 姆纸缭虿⒎蔷浴Ｆ湎芊ㄔ淼幕闶悄承┫芊壑凳侨绱酥匾灾烈丫肓斯液蜕缁岬拿恳桓鱿赴蘼劢叩慕缦藁谀睦铩Ｆ湎芊 ɡ 砺鄄⒉蝗衔山擦煊蛴胨饺肆煊蚯挚矗艘徊浇玻词构擦煊蚰鼙磺逦袒辽俣韵芊ㄖ荒苁视糜诠擦煊虻墓鄣愠只骋闪 ⒊ [15]]（二）美国的状况与德国不同，美国在国家与个人之间划出了一条明显的分界线，坚持认为只有公权领域的政府权力的危险性才能达到需以宪法加以约束的程度，个人一般不具有那种特殊权力，除非与国家之间形成了某种紧密的联盟。

[[16]]只要国家在任何领域实施了行为，则“国家行为”即成立，宪法当然完全适用于这些行为，而不论国家在此类行为中是作为政策法规的制定者还是私有财产的所有人反之，即使在许多民事诉讼中宪法保护的那些实质性价值有受到极大侵犯之虞，宪法依然丝毫无适用的余地三）结论其实，德美两国在这方面的差异也可从其规范条文中觅到支持美国宪法中基本权利是单向保障，排除了那。