从一起实际案例分析抵债返租与传统的.doc

从一起实际案例分析抵债返租与传统的财产租赁合同的区别 刘文荣提要：本文试图从一起实际案例着手，分析一下抵债返租与传统的财产租赁合同（笔者指合同法第十三章规定的财产租赁---下同）的异同点，从而对涉及本案的抵债返租合同是否成立作出判断关键词： 财产租赁 抵债返租 合同成立案情：某城市信用社分别于1996年、1997年先后19次向某市实业总公司及下属的超硬复合材料厂、某高压阀门厂、某建筑公司、某福利总厂、某人造金刚石有限公司、某五金供销公司、某工具有限公司八家单位（均系集体企业）贷款1800余万元八家企业的法定代表人孙某某代表以上八家企业与某城市信用社签订借款合同因八家企业无力偿还借款，1997年10月20日，城市信用社与某市实业总公司及所属企业某建筑公司、某高压阀门厂、某超硬复合材料厂、某福利总厂五企业签订了《以资抵债协议书》根据该抵债协议，上述五企业以××路289号的厂区及固定资产抵顶某某实业总公司及所属企业某建筑公司、某高压阀门厂、某超硬复合材料厂、某福利总厂、某人造金刚石有限公司、某五金供销公司、某工具有限公司八企业在某城市信用社的贷款本息抵债资产含机器设备、厂房、土地使用权、在建工程，合计作价1849万余元，抵债资产所涉及的有关房地产手续，如房产证、土地使用权等证明文件，由五家企业负责办理，过户到某城市信用社名下，所需一切费用均由五家企业承担。

抵债协议签订十天后， 双方于1997年10月30日，某城市信用社又与八家企业的法定代表人孙某某签订了《财产租赁经营协议书》，双方在该协议书中约定：某城市信用合作社将《以资抵债协议书》中八家企业抵债的某市南关路289号的厂房及机器设备等租赁给孙某某经营使用；租期十年，自1997年11月1日至2007年10月30日，每年租金180万元，共计1800万元；某某实业有限公司、某超硬复合材料厂、某市金刚石锯片厂、某高压阀门厂作为担保方担保方承诺，如承租方违约，担保方自愿承担连带经济责任两份协议均注明合同自签字之日生效需要说明的是，在签订《以资抵债协议》之前，某城市信用社对抵债资产委托有关部门对抵债资产进行了评估，《财产租赁经营协议书》签订之后，于1998年8月13日以资产登记表形式进行了资产盘查，每份登记表皆有承租人孙某某签章但是，两份协议签订之后都没有互相移交财产的手续因孙某某欠交多年租金，亦未按约定办理抵债资产的过户手续，某城市信用社依据《财产租赁经营协议书》的约定，将孙某某及担保方起诉到法院讨论该案件时，除对《以资抵债协议》及《财产租赁经营协议书》的效力有分歧外，另对该案租赁合同的性质、是否实际履行，即租赁财产是否交付的认定争议较大。

一种意见认为，根据合同法第216条的规定，出租人应当按照合同约定将租赁物交付出租人，双方虽然签订了以资抵债协议，但租赁双方没有进行财产交接（无财产交接表），以资抵债协议并未实际履行；信用社没有取得租赁财产；此后签订的《财产租赁经营协议书》亦没有租赁标的，因此构不成财产租赁法律关系另一种意见认为，本案涉及的财产租赁，并非一般意义上的、传统的，即合同法第十三章所规定的租赁合同，而是抵债返租合同，关于租赁财产是否交付的认定不能适用合同法第十三章的规定，应根据该案的实际情况，参照《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》予以处理笔者同意后一种意见，结合有关法律简要分析如下所谓抵债返租，又称为以资抵债、返租经营，指债务人将其固定资产、流动资产作价后抵偿给债权人，然后由债权人将抵债资产返租给债务人经营的方式与抵债返租形式最接近的是“售后租回”，售后租回交易，是指卖主（承租人）将自己全部或部分的资产出售后，又将该资产从买主（出租人）处租回其实，“售出”与“抵债”并无原则区别，只不过“抵债”是抵给特定的对象（债权人），“售出”的对象则无限制抵债返租”或“售后租回”的定义、特征、要件等法律问题，目前并无明确的法律界定，属于无名合同。

融资租赁合、企业租赁经营合同亦不属于传统的财产租赁合同，但是合同法中第十四章对融资租赁合同作了较明确的规定在合同法生效之前，最高法院鉴于融资租赁合同的特殊性，于1996年5月27日 就下发了《关于审理融资租赁合同纠纷案件若干问题的规定》（法发〔１９９６〕１９号）；对企业租赁经营合同，国务院于1988年6月5日发布了《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》，集体企业可以参照适用 由于抵债返租的形式有利于金融债权的实现，也有利于企业融资，盘活资产，实践中最早尝试的多是金融企业，法院近几年来在执行程序中也尝试这一方法但由于无相应的法律规定，因此在认定租赁财产的交付、法律关系的形成等方面存在很多争议一、抵债返租与传统租赁合同的相同点（一）两者均是双务、有偿合同合同当事人的任何一方从对方取得利益，均须支付一定的代价，出租人以转移租赁物的使用收益权而取得利益，承租人以交付租金而取得租赁物的使用收益，双方的权利与义务具有对应性、对价性，因此都是双务合同承租人必须按规定或者按约定向出租人交付租金，因而是有偿合同 （二）两者均是是转移租赁物使用收益权和使用权的合同是以承租人一方取得对租赁物的使用收益为目的，在租赁期满后承租人应将租赁物返还出租人，合同仅仅转移租赁物的使用收益权，并不转移租赁物的所有权。

抵债返租合同的前提是“抵债”，即财产的所有权发生转移，并不因为“返租”，财产所有权又回到承租人一方三）两者均是一种具有确定期限的合同，均具有临时性的特征，租赁物不能永久使用如果租赁物的所有权租赁期满发生转移（归承租人所有），则转化成为融资租赁合同 （四）租赁标的物只能是特定的非消耗物租赁合同的标的物可以是动产，也可以是不动产但因合同终止后，承租人必须把租赁物返还给出租人，因此租赁物只能是特定非消耗物 二、抵债返租与传统租赁合同的主要区别（一）法律关系构成不同根据合同法第二百一十六条规定，租赁合同就是指出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同承租人与出租人之间形成了单一的租赁法律关系；而抵债返租合同包含两个法律关系，债权债务关系（如买卖或借款形成的债权债务关系）成立在先，租赁法律关系成立在后，两个法律关系可以是一个合同，也可以是两个独立的合同二）对主体的要求不同传统财产租赁合同对出租人、承租人并无特殊要求，而抵债返租合同的出租人为承租人的债权人，承租人为抵债的债务人本身，否则不会称其为“返租”债权人将抵债资产返租给债务人后，不但可以定期收取租金，而且可以从房地产长期升值中获得收益。

（三）对企业经营权的依赖不同抵债返租的最大特点是，由于抵债的债务人与返租后的承租人是同一主体，“返租”后承租人自然依赖企业原有的经营权（也包括商标权等），进行不间断地运营，承租权与经营权的结合，形成了事实上的企业租赁经营传统财产租赁的承租人租得财产后，如何占有、使用财产取得最大效益与承租人原企业的经营权并无直接关系四）对财产的交付要求不同由于传统的财产租赁的租金是按照承租人占用出租人的物件和时间计算的；所以一般是双方到场，逐一清点物件，由承租人签字认可而抵债返租的财产即是承租人抵债的财产，抵债之前对财产已进行了评估，双方认可；返租之后的财产并无变化，且从抵债到返租的过程中财产都由承租人保管、掌控，不存在由于债权人（出租人）的原因致财产毁损、减少的可能所以返租之后不需要对财产进行清点交接，“返租”合同生效之日即视为交接完成五）对企业是否进行重新登记要求不同对于传统的财产租赁的承租人来说，由于他只租得企业财产，并未获得企业经营权，因此，他不能以出租企业的名义进行经营，而必须另行申请企业登记以取得经营权即使企业财产租赁的承租人是企业法人，由于他使用别人的场所经营，超出了自身原登记的经营地点范围，甚至超出了自身原登记机关管辖的地域范围，也只有重新办理登记才能开展经营。

对于抵债返租的承租人来说，由于抵债之前企业已经存在的经营权，因此，返租之后无须重新办理企业登记即可以企业的名义开展经营活动六）租金的计算方式不同传统财产租赁租金是按照承租人占用出租人的物件（厂房及机器设备等）和时间计算的；而抵债返租租金是按照承租人占用出租人的债权额（实际欠款额）及返租时间长短来计算的 　（七）资产转让收益的计入方法不同对于传统的财产租赁合同由于是单纯的租金收益或租金支出，会计账目可以作为当期收入或支出记账，不存在收益或支出分期摊销问题对于售后返租，《企业会计准则——租赁》规定，卖主（即承租人）不得将售后租回损益确认为当期损益，而应予递延，分期计入各期损益该规定体现了资产转让收益的非实时性这是因为在售后租回交易中，资产的售价与资产的租金是相互联系的，因此，资产的转让损益在以后各会计期间予以摊销，而不作为当期损益考虑目的是为了防止承租人利用这种交易达到人为操纵利润的目的，同时避免承租人由于租赁业务产生各期损益的波动由于抵债返租同样存在着资产的抵债价与租金的相互联系，会计的计入方法应该与售后租回相同另外，两者在税收等方面也不相同结论：通过以上分析，我们可以看到抵债返租合同与传统的财产租赁合同有着明显的不同，因此，在适用法律上应该有所区别。

笔者以为，合同法的总则部分可以适用抵债返租合同，但不能适用该法第十三章结合本案，八家企业当初以资抵债时，抵债资产包括动产和不动产；虽然不动产没有过户，但抵债资产已委托有关部门进行了评估，《财产租赁经营协议书》签订之后，又对资产进行了盘查，每份登记表皆有承租人孙某某签章返租给孙某某后，孙某某作为法定代表人继续经营这些企业，两者结合就形成了事实上的企业租赁经营对于本案租赁财产的交付，不能按传统的财产租赁对待，应参照适用《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》，该法第十七条规定：租赁经营合同应当采用书面形式订立租赁经营合同的双方必须坚持自愿、平等、协商的原则租赁经营合同依照本条例订立，即具有法律约束力;两份合同的生效之日，即视为抵债资产及租赁财产的互相交付律师提醒：为避免纠纷，抵债返租合同签订之后，抵债部分的资产（主要是不动产）要及时过户；返租的租金要及时督促缴纳参考文献：1、企业的财产租赁与租赁经营 作者：论文之舟2、认知经营租赁 作者不详 来源：江苏金融租赁公司3、售后租回交易经营租赁就是传统租赁吗？ 作者：沙泉8。