常用合同条款分析及法律风险防控.docx

名师归纳总结 精品word资料 - - - - - - - - - - - - - - -1、合同标的及法律风险防控当事人签订合同是为了实现财产或类似于财产的其他权益的归属变化， 因此对这种财产或类似于财产的其他权益的标准描述是特别重要的；合同标的条款因此也成为法律的提示性条款内容；合同标的是合同法律关系的客体， 是合同当事人权益和义务共同指向的对象； 标的是合同成立的必要条件，合同标的条款是不行补正条款，假如双方当事人没有商定就合同不能成立；依据合同性质的不同，合同标的可以分为物、权益、行为、智力成果；这些因标的性质不同而产生的标的商定差异应当引起留意； 如权益瑕疵不像物的瑕疵那么简洁被观看， 因此以权益为标的的合同更应当留意对权益状态的描述； 行为作为标的， 往往依靠于特定人技能， 因此更应当留意行为人的确定以及与代为履行禁止相和谐；这些因素都是认为是否存在法律风险的考察方面；概括而言，合同标的条款商定应当留意以下事项：（ 1） 要使用标的物的正式名称，即标准学名，而且要用全称；文字表述必需明确具体，尽可能使用符合国际标准或国际行业习惯的商品名称； 商品日益丰富， 使得双方商定不明时， 真实意思很难探究， 因此产生以类似商品作为合同商定标的交付带来的合同目的落空， 是严峻的法律风险；（ 2） 写明商品商标；肯定的商标，标志着肯定商品的性能、质量种类；只有写明商标才能使商品特定化；如某商场本想购买杭州某厂生产的“天堂牌”自动雨伞 1000 把，但在合同中的商品名称栏内只写了“自动雨伞”，而未写“天堂牌”商标，结果供方发来的除有 50 把是“天堂牌”的自动雨伞外，其余的都是一些杂牌，有不量的甚至无商标，给需方造成缺失； 相同的产品由于品牌不同，价格差异有时特别庞大；（ 3） 在确定标的时，仍必需留意同名异物和同物异名的情形；如大豆，一般是指黄豆，但有些地方把蚕豆也叫大豆；又如自行车，有的叫人力车，有的叫脚踏车，有的叫单车；又如，电 梯美国人叫 Elevator ，英国人叫 Lift ，这些都属同物异名；这种情形更需要双方就标的物明确商定，有时需要协作必要的图片或描述性说明；（ 4） 要写明标的品种、规格、花色及配套件；如购买电视机，除写明名称、商标外，仍要写明型号，是黑白，仍是彩电或数字电视机；是立式，仍是卧式；是遥控，仍是自调，以及尺寸大小等；只有把以上这些问题弄清晰，才算是确定的，才能使标的特定化；标的商定不明的法律风险常常显现，只是有时双方确定不明的法律风险因对方的实际交付行为完成而消逝； 但该法律风险的数量远比因标的发生的纠纷要广泛得多； 第 6 页，共 6 页 - - - - - - - - -2、数量条款及法律风险防控数量条款是合同中重要的一个条款，也是较为简洁的一个条款，很少受合同当事人的重视；当数量直接表述为特定数字时， 该条款几乎不会产生法律风险； 但是当数量不是简洁用数字表示时，就可能因该条款商定不当产生严峻影响；（ 1） 采纳某种运算方法确定数量；一些无法直接用数字表述数量的合同，双方往往依据需要在合同中商定一种数量运算方法；当运算方法显现歧义，得出的合同数量就可能有多个结果， 双方懂得不同时就简洁发生纠纷；（ 2） 以某一方最终确定实际的数量；这种商定常显现在一些长期供销合同里，实际每次交贷的数量以需方书面通知确定； 如当事人并没有考虑将来情形变化对数量需求的影响， 就一旦需方突然增大需求， 将导致供方无法满意而违约； 这种法律风险在双方因合同其他因素发生争议时，也可能被需方恶意利用；3、质量条款及法律风险防控质量条款是合同中简洁显现纠纷的条款， 多数情形下质量都很难用特殊明确的方式界定， 一旦发生争议才发觉合同商定不明确；质量条款法律风险主要表达在：（ 1） 质量验收事项商定不明；具体表达在：验收地点没有明确商定是在交货方所在地验收仍是在收货方所在地验收； 验收不合格是否有权拒绝接受货物以及因此造成损害时如何承担； 一些商定双方联合验收的情形，没有商定假如双方有分歧如何处理等；（ 2） 质量认定的最终途径商定不明；假如双方就是否符合质量要求存在分歧，就需要第三方的介入确定最终的质量认定； 由于我国质量检测机关较为复杂， 双方如无实际商定， 就可能显现就托付最终检测的第三方发生争议； 最终需要由法院指定检测机关， 双方解决纠纷的成本将大 幅增加；（ 3） 托付检验的费用承担商定不明；费用承担不明，必定显现谁托付、谁负担的情形，即使最终责任明确后可以要求对方承担，但企业资金的占用同样是将要面临的风险；4、价款或酬劳条款及法律风险防控多数合同一方当事人承担的主要义务就是支付价款， 这个条款看起来比较简洁， 但是也常常发生纠纷；（ 1） 运算方法商定不明；如双方商定价款以实际消耗数量结算；而实际消耗数量有时很难难衡量，双方因此发生分歧如没有补救商定，引发的法律风险损害难以衡量；（ 2） 合同只商定总价的法律风险；在合同标的较为复杂，不是单一标的时，如只商定总价，当显现合同部分解除的情形， 双方关于未履行部分所占合同总价的比例往往难以达成一样看法；结果的不确定，必定引起企业无法判定自己该如何行为；（ 3）价款支付商定明确方式过于简洁； 在服务性合同里由于供应服务一方的义务具有弹性，如合同价款支付采纳纯粹的支付金额、 支付时间的方式商定， 就可能难以在对方没有履行义务时有效进行抗辩；这种条款属于企业的法律风险范畴；5、合同的时间及法律风险防控合同的时间是比较简洁被忽视的问题， 却又影响着合同的正常进行； 一份完善的合同必定包括商定的一系列时间概念；一方面，时间条款是简洁引发合同纠纷的领域；另一方面， 完备的时间条款有助于顺当履行合同；（ 1） 合同有效期；案例： A 公司在产品市场灸手可热的时候，与 B 公司签订了长期购销协议，双方商定产品价格为成本价加 20%，具体供货数量以 A 公司生产才能为限；合同没有商定有效期，也没有商定相关的解除条件；如干年后， A 公司产品在市场已经滞销，但 A 公司仍旧不断向 B 公司供货； B 公司欲解除合同又缺乏法律依据，处于特别尴尬的境地；当合同不是一次性交易， 无法从交易完成或无法完成角度判定合同履行完毕时， 就需要商定一个合同有效期； 而实践中的确有不少企业经营者只考虑签约当时的顺当交易情形， 不设定合同有效期， 甚至期望合同成为无限制的长期合同； 而一旦合同履行外部环境发生变化时， 将给企业带来庞大的法律风险； 我国合同法没有规定“情事变更原就”， 假如的确无法确定有效期的合同， 应当具体商定合同解除条件予以补偿，以防止因此产生的法律风险；（ 2） 履行时间；任何一个合同双方当事人都有如干的权益义务，各项义务之间有时存在顺序问题， 有时一些义务必需限定履行时间， 否就将给其义务履行造成障碍； 而具体义务的履行时 间常常没有受到足够的重视， 特殊是合同的次要义务更简洁被当事人忽视； 甚至在实践中， 一些合同商定了迟延履行的违约责任， 但却没有商定相应的义务应当履行的时间， 违约也就无从谈起了；（ 3）履行期限；一些义务不是简洁的行为，除了明确时间外，仍需要给当事人肯定的期限，如通常付款会规定在几日内完成； 一些以特定行为完成为合同有效期的合同， 直接规定合同有效期的确不便， 如因此不限定履行期限产生的法律风险不容忽视； 为防止法律风险， 商定对方完成特定行为的最长履行期限是一种较好的挑选，一旦对方迟延履行，就可以解决合同；6、履行方式及法律风险防控履行方式与风险转移有亲密关系， 也是合同较为重要的条款； 不同的合同义务涉及的履行方式限定要求不同， 衡量履行方式条款是否具有法律风险， 应当依据具体的交易要求与合同确定的履行方式是否相符进行判定；有时合同签订背景也会影响履行方式法律风险值；（ 1） 代为履行问题；企业在挑选交易对方时，通常会依据交易需要衡量对方，保证具体对方亲自履行合同能够有效保证合同顺当履行； 当合同显现代为履行商定时， 就可能给企业带来意 想不到的法律风险，特殊是在代为履行缺乏相应限制时，法律风险值将更高； 在设计合同、 加工承揽合同等对当事人才能有特殊需要的合同中，缺乏代为履行禁止条款就应当归入法律风险范畴；（ 2） 运输条款问题；运输条款属于履行方式中特别重要的部分，在涉及运输的合同中，双方关于运输方式、运输费用承担、运输风险负担等商定不明，都是较为明显的法律风险；7、风险转移及法律风险防控在合同履行过程中， 因不行归责于双方当事人的缘由产生的缺失仍旧需要确定承担原就， 风险转移制度就是处理这种风险由谁承担的规章； 法律针对不同类型的合同对风险转移分别作出了规定，如《合同法》第一百四十二条（买卖合同）、其次百三十一条（租赁合同）、其次百六十五条（承揽合同）、第三百一十四条（运输合同）、第三百三十八条（技术开发合同）等；然而实际合同的风险转移条款内容更为丰富，商定不当将产生各种法律风险；（ 1） 超越法定范畴承担风险；法律规定的风险转移属于任意性规定，当事人在合同中可以重新支配风险转移， 但从法律风险评估衡量角度看， 如企业依据合同商定承担了法律规定应当由对方承担的缺失风险，属于合同商定不当产生的法律风险；（ 2） 无名合同的风险转移商定不明；实践中合同类型纷繁，多数属于无名合同，这些合同的风险转移没有法律规定， 同时风险转移条款不是合同的必要条款， 当事人简洁忽视； 然而一些合同运用风险转移制度的概率较高，这些合同中风险转移商定不明是必需考虑的法律风险；（ 3） 法定风险转移的具体界定不明；法律规定的风险转移采纳一些比较抽象的概念，这些概念在具体交易中如何界定并不简洁，如双方没有一样的熟悉， 争议可能性客观存在； 另外， 法定的风险转移具体细节也有赖于双方合同的明确商定， 这些商定不明的法律风险应当仔细进行衡量；（ 4） 风险转移违反法律强制性规定；当事人通过合同商定，对自己应当承担的责任进行限制或免除， 广义而言同样属于双方就风险进行重新安排； 法律为防止当事人利用自身的缔约优势排除自己的基本责任， 因此规定了免责条款无效的情形； 如企业在合同中商定的风险转移违反这些法律强制性规定，违法风险产生的损害需要仔细对待；8、保密条款及法律风险防控现代经营信息对企业而言具有重要意义，在对外合作时，难免明白或让对方明白经营信息、技术信息、 治理信息等； 签订保密条款能够有效保证这些信息不被他人滥用， 特殊在技术合同中，保密条款更是特别重要的条款； 保密义务也应当是双方的， 而不是单方的； 保密条款应当对技术 隐秘和商业隐秘等进行定义，应当商定保密义务的范畴、方法、 保密处理程序、保密期限以及失 密救济等内容； 保密条款法律风险导致的损害不易运算， 对企业的损害有可能是致命的打击， 因此在商定时应当特殊留意；9、不行抗力及法律风险防控不行抗力是法定的免责事由， 《合同法》第一百一十七条规定：“因不行抗力不能履行合同 的，依据不行抗力的影响，部分或者全部免除责任， 但法律另有规定的除外；”不少企业在订立合同时也会商定不行抗力条款， 最常见的就是将法律条文直接搬用， 没有任何的实际意义； 真的发生不行抗力。