控方履行取证合法证明责任探究.doc

控方履行取证合法证明责任探究10年7月1日，最高人民法院、最髙人民检察院、 公安部、国家安全部、司法部联合颁布的《关于办理刑事案 件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排 除规定》）规定了非法证据排除规则2012年3月14日修正 的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《新刑诉法》） 在理论研究和实践积累的基础上，充分吸收了有关非法证据 排除规则的优秀研究成果《新刑诉法》第54条的规定不仅 确立了非法证据排除规则，而且明确了非法证据排除的具体 标准：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人 供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人 陈述，应当予以排除；收集物证、书证不符合法定程序，可 能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释； 不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除还 确定了法院、检察院和公安都有排除非法证据的义务，在侦 查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法 予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据同时，《新刑诉法》又在第2条吸收了 “尊重和保障人权”的宪法原则，在第50条规定了 “不得强迫任何人证实 自己有罪”的条款，第57条规定了 “在对证据收集的合法 性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合 法性加以证明”的举证责任条款，第58条规定了 “对于经 过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第54条规定的以 非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除”的法 律后果条款。

尽管理论界和实务界对非法证据排除规则的可操作性 还存在质疑之声，但是从《新刑诉法》的有关规定可以看出, 非法证据排除规则的标准正在逐步趋于规范与完善其中， 明确规定了控方对证据收集的合法性承担证明责任，也明确 规定了确实、充分的证明标准及其法律后果这也就意味着 如果控方不能举证证明证据收集的合法性，或者举证达不到 确实、充分的证明标准，那么就要承担有关证据不被采信的 不利后果这就对控方履行取证合法的证明责任提出了很高 的要求，可以说控方履行取证合法的证明责任面临着新的挑 战然而，控方现有证明取证合法的手段都存在一定的局限 性，举证也面临着诸多困难因此，有必要对控方履行取证 合法的证明责任的现状进行深入研究，以探讨其存在的不 足，并找到改进的出路一、现状：现有证明手段的局限性无论是《非法证据排除规定》，还是《新刑诉法》都明 确规定了控方对证据收集的合法性承担证明责任，但是，证 据收集的合法性如何来证明？控诉方要证明取证合法肯定 也需要运用“证据”，那么运用哪些“证据”来证明？或者 说证明手段是什么？根据《非法证据排除规定》第7条和《新 刑诉法》第57条第2款的规定，控方证明取证合法的手段 有三种：一是公诉人向法庭提供的讯问笔录、原始的讯问过 程录音录像；二是讯问人员、讯问时其他在场人员或者其他 证人出庭作证；三是公诉人提交的加盖公章的说明材料。

然 而这三种证明手段都有一定的局限性，有的甚至存在很大的 缺陷，我们可以对上述几种证据逐一进行分析首先，公诉人向法庭提供的讯问笔录此种证据的证明 作用很显然是非常有限的我们可以试想一下，如果侦查人 员真的对犯罪嫌疑人实施了刑讯逼供等违法取证行为，他们 会将这些违法现象在讯问笔录中注明吗？事实上，讯问笔录 很难体现出刑讯逼供等违法取证迹象即使真的存在违法取 证行为，一般也很难从讯问笔录中看出来其次，公诉人向法庭提供的原始讯问过程录音录像或者 其他证据同步录音录像成本高，条件好的地方能够实行， 而条件达不到的地方实行不了；由于硬件设施及技术水平的 限制，某些录音录像质量不高，其证明力也大打折扣正如 有的学者指出："我国职务犯罪讯问时全程录音录像的整体 情况依然不容乐观，主要表现为：第一，讯问时全程录音录 像仍然难以得到有效保证；第二，一些地方录音录像硬件配 套等技术问题落后，录音录像质量不高、证明力不强；第三, 不少侦查人员对于录音录像仍然存在规避和抵触心理，制作 的录音录像在全程性和同步性方面大打折扣；第四，庭审中 辩护方要求公诉方出示同步录音录像的，基本得不到有效支 持 [1]录音录像实质上也是电子证据，也可能会存在瑕 疵，因为其本身也可以被剪辑，难以完全保证真实性；同步 录音录像一般时间都较长，如果在法庭上出示、质证，是否 能够全部播放也是一个不能回避的问题，如果不能全部播 放，又怎么能够保证整个同步录音录像的真实性？被告人和 辩护人可能会对未播放的部分提出质疑。

况且，目前同步录 音录像在我国仅适用于检察机关的自侦案件，而对公安机关 及其他侦查机构办理的刑事案件，法律上则并未作出应当进 行同步录音录像的强制性要求再次，通知讯问人员、讯问时其他在场人员或者其他证 人出庭作证虽然《非法证据排除规定》和《新刑诉法》都 明确了侦查人员应当出庭作证，但是，却没有规定侦查人员 不出庭的法律后果由于缺少不出庭作证的制裁性规定，导 致实践中侦查人员出庭作证的情形并不多同时，我们还应 看到，让被指控有违法取证行为的侦查人员出庭证明自己没 有实施这种行为，其证言的证明力实在令人怀疑另外，讯 问时其他在场人员一般都是侦查机关的工作人员，他们本身 可能就参与了案件的办理，可以说与案件存在一定的利害关 系，可想而知他们提供的证言能有多大的说服力？显然他们 证言的证明效力较低，其证明取证合法性的作用也非常有 限最后，公诉人提交的加盖公章的说明材料说明材料在 盖章前不能作为证明取证合法性的证据，而盖章后就可以， 难到仅仅加盖一个公章就能使其作为证据使用了吗？怎么 来保证说明材料的真实性？仅仅加盖一个公章显然是不能 证明说明材料的真实性正如有的学者所说：“最不具有合 理性的一种证明手段为办案说明，此种完全不符合法定证据 形式的、'非驴非马'式的材料由于根本不能具有证据资格, 长期以来为学术界所诟病，但却经过包装堂而皇之地成为了 证明手段，此种条文的出现难以服众。

[2]还有学者指出: “公安机关作为法定的犯罪追诉机关，与案件的最终处理结 果是有利害关系的，这种做法而得出的'工作说明'，其可 信度可想而知，显然是不可以直接作为证据采纳的 [3] 综上所述，《非法证据排除规定》和《新刑诉法》规定的几 种有关控方证明取证合法性的手段，有的存在一定的局限 性，有的甚至存在很大的缺陷，其证明作用也十分有限尽 管《非法证据排除规定》和《新刑诉法》都明确了侦查人员 和其他人员应当出庭作证，但是，控方履行取证合法的证明 责任仍然面临着各种困难或压力，控方证明证据收集的合法 性的形势依然严峻二、困境：举证面临诸多困难或压力实践中，控方履行取证合法的证明责任不仅在证明手段 上存在局限性，而且也面临诸多的现实困难或压力，这在很 大程度上制约着其举证责任的有效履行，也大大影响了非法 证据排除规则的贯彻执行首先，基层检察机关公诉部门案多人少的压力根据《新 刑诉法》的规定，如果被告人或者辩护人提出某项证据是非 法取得，合议庭就要中止审理案件的事实部分，进入证据收 集合法性的法庭调查程序这也就意味着控方马上就要提供 证据来证明证据收集的合法性，而目前基层检察机关公诉部 门案多人少已是不可否认的事实，控方履行取证合法的证明 责任的工作量、工作难度无疑都会大大增加。

在这样的情况 下，控方将难以很好地履行、甚至不能履行取证合法的证明 责任，这就会进一步拖延整个诉讼程序其次，侦查程序的秘密、封闭性导致取证合法难以证明 取证行为大多是侦查机关在侦查程序实施的，而侦查程序又 具有很强的祕密性和封闭性，检察机关一般并不直接参与侦 查机关的侦查活动此时，让检察机关履行侦查机关取证合 法性的证明责任，自然面临很大的困难虽然控方可以收集 侦查机关提供的一些证据材料，但其本身也存在证明力较低 的问题正如有的学者指出：“因为我国侦查程序比较封闭, 导致控方提供的证据多为侦查机关单方面的材料，其证明力 不强，即使有录音、录像，实践中进行全程同步录音录像的 也不太多 [4]由于缺少全程同步录音录像，这就导致控 方难以提供有力的证据证明取证的合法性再次，来自证据审查的压力《新刑诉法》第55条规定:“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非 法方法收集证据的，应当进行调查核实对于确有以非法方 法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法 追究刑事责任尽管人民检察院有权也有义务对非法证据 进行调查核实，但是在具体实践中，公诉人员在审查起诉环 节是否直接排除非法证据，则可能会考虑多种因素，比如排 除证据是否会打击侦查人员的积极性、是否会承担证据判决 失准的风险等。

如果在审查起诉环节不予排除，那么存在非 法取得嫌疑的证据就会进入审判环节，相应的非法证据被排 除后承担风险的责任也转移到法官身上另外，被告人滥用权利所带来的压力《非法证据排除 规定》和《新刑诉法》都规定了被告人具有申请排除非法证 据的权利，很多被告人也将该项权利视为救命良药，但是目 前被告人滥用权利的现象有所抬头，很多被告人根本不理解 该项权利的具体内容，认为只要使用了这一权利，就可能减 轻其罪刑不论侦查人员是否存在非法取证的行为，都提出 排除非法证据的申请如有论者指出："据公安和检察部门 办案人员反映，往往一个被告人提出排除非法证据的申请 后，会引起同监舍其他犯罪嫌疑人的仿效，导致越来越多的 被告人提出排除非法证据的申请，这种滥用权利现象浪费了 有限的司法资源 [5]这种现象势必会增加控方证明取证 合法的工作量，给控方举证带来更大的压力最后，来自确实、充分证明标准的压力《非法证据排 除规定》第11条规定："对被告人审判前供述的合法性， 公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、 充分的，该供述不能作为定案的根据这实际上明确了控 方对取证合法性的证明标准要达到“确实、充分”的程度。

实际上，这与我国有罪判决适用的是同样的证明标准，也是 非常严格的证明标准本来控方履行取证合法的证明责任在 证明手段上就存在一定的困难，如果对证明的标准要求过 高，则不利于诉讼的进行从具体司法实践来看，多数案件 中难以达到这一严格标准三、改进建议：如何更好地履行取证合法的证明责任如前所述，目前控诉方证明取证合法性的几种证据或者 说证明手段，有的存在一定的局限性，有的甚至存在重大缺 陷，同时控方履行取证合法性的证明责任也面临着诸多困难 和压力那么，接下来要思考的问题就是，如何更好地证明 取证的合法性？从哪些方面进行改进？如何从制度上来设 计可操作性的规定？结合实践中存在的问题，笔者建议：第一，完善同步录音录像制度讯问时进行全程同步录 音录像，可以真实再现讯问场景，能够准确证明讯问行为是 否合法，并固定相关证据，可以说是证明取证合法性的几种 证据中最具实际意义和说服力的一种，对控方证明收集证据 的合法性起到十分关键的作用尽管司法实践中可能存在 "打时不录，录时不打”这种规避法律的做法，但同步录音 录像至少能够在一定程度上遏制侦查人员刑讯逼供等违法 取证行为的发生，也能够反驳被告人的辩解，在一定程度上 防止被告人滥用申请排除非法证据的权利。

建议将同步录音 录像强制性规定的适用范围，由职务犯罪案件逐步扩大到其 他非职务犯罪的刑事案件同时，应当加强对侦查人员的思 想教育，使其充分认识到实行讯问时全程同步录音录像制度 的重要意义，增强实施这项制度的自觉性；完善相应规定， 对侦查部门的漏录行为严格处理；制定周密的讯问计划，列 好讯问提纲，做好充分准备工作再开始连续不间断地讯问， 防止出现静止画面；制定同步录音录像讯问行为规范，提高 讯问人员的严肃性，规范讯问行为；加强录音录像证据的保 密工作；做好录音录像设备的维护及维修工作，确保设备可 以随时使用，使同步录音录像工作得到全面落实第二，降低取证合法性的证明标准如前所述，控方履 行取证合法的证明责任在证。