浅析由仰融案引发的关于绝对豁免与限制豁免的思考.doc

浅析由仰融案引发的关于绝对豁免与限制豁免的思考（作者：龙丹丹 发表时间：2014年11月）论文摘要 国家豁免作为一项普遍的国际法原则，一直以来被国 际社会广泛认可，但有关绝对豁免与限制豁免两种理论的争论也由来 已久伴随着国际经贸与国际关系的发展，限制豁免理论被越来越多 的国家所接受2004年12月《联合国国家及其财产管辖豁免公约》 的通过，标志着在国家豁免方面从习惯国际法向成文国际法的转变, 其对限制豁免原则的确立意味着限制豁免成为国际社会国家豁免理 论的发展趋势面对绝对豁免与限制豁免两种原则冲突与并存的现 象，我国一贯坚持的绝对豁免态度开始有所转变，逐渐接受限制豁免 原则论文关键词绝对豁免限制豁免国家及其财产管辖豁免公约—、仰融案中关于绝对豁免与限制豁免的争论基于本案讨论的重点在国家主权豁免，笔者直接略去仰融及其 “华晨股权迷宫”所涉及的股权变更和具体操作事宜，仅就仰融在美国 诉讼中涉及的关于绝对豁免与限制豁免的争论进行简单介绍2003年8月，仰融等人在美国将辽宁省政府诉诸法庭，认为辽 宁省政府的行为非法侵占了其财产，美国联邦地方法院哥伦比亚特区 分庭开庭审理了此案，一审判决仰融败诉。

仰融等原告提起上诉，主 张辽宁省政府被指控的行为并非国家行为，不能因主权豁免而不受美 国法院管辖上诉法院审理后作出确认并维持地区法院驳回起诉的判 决，二审仰融败诉在该案中，针对辽宁省政府征收仰融所持有的股份的行为，各方有不同的看法仰融等原告主张这一行为是商业行为，美国在国家 豁免问题上持限制豁免主义，故主张国家实施的商业行为在美国不享 有豁免权，美国法院依法可以对本案进行管辖；美国审理这一案件的 两级法院主张这一行为是主权行为，依法享有豁免，美国法院无权管 辖并据此驳回仰融的上诉而我国一贯坚持绝对豁免原则，认为除非 我国明确表示放弃豁免，否则享有绝对的完全的豁免权，美国法院对 我国政府征收股权的行为无权管辖这起将辽宁省政府诉诸法庭的案 件虽早已审结，但由此案引发的关于绝对豁免与限制豁免的争论从未 停止过，在国家豁免问题上究竟持哪种主张对该国进行国际交往更为 有利，则需要我们具体问题具体分析二、绝对豁免向限制豁免的发展与演变国家豁免，泛指一国的行为和财产不受另一国的立法、司法和行政等方面的管辖，即非经一国同意，该国的行为免受所在国法院的 审判，其财产免受所在国法院扣押和强制执行随着国际经贸关系的不断发展，国际经济合作更加频繁深入,各国在国家及其财产管辖豁免问题上存在着绝对主义与限制主义两种不同理论与实*的分歧。

一）绝对豁免占据主流阶段从19世纪开始到20世纪50年代，是绝对豁免原则占据绝对主流的阶段绝对豁免原则认为，国家及其财产在外国法院享有完全 的和绝对的豁免，除非该国主动放弃，否则外国法院不能对该国家或 其财产行使司法管辖权实际上，直到20世纪中期，各国在国家豁 免的理论与实践中，基本上都一致地采取绝对豁免主义然而，在解决国际民商事争端中坚持绝对豁免理论存在如下问题：先，坚持绝对豁免，则意味着法律途径无法走通，相关国家不 得不依靠外交手段来解决争端，以维护国际关系的良性发展，这样使 得问题的解决变得拖沓复杂，与民商事交易的效率原则相违背其次, 绝对豁免理论主张除国家、国家元首及政府机关之外，国有公司或者 国有企业也是国家豁免权的享有者坚持绝对豁免，则意味着国有企 业一方将免于承担相应的民事责任，使得对方在国际民商事交往中处 于十分不利的地位，与民商事交易的公平原则背道而驰此外，国有 企业不够明晰的产权使得在争端解决过程中用于明确其产权归属的 时间和成本大大增加，对于原本就处于弱势地位的私主体的处境而言 更是雪上加霜已有争端如若不能得到及时、公平的解决，该国的对 外经贸将会受到十分不利的影响。

二）限制豁免开始兴起并发展起来20世纪50年代以来，限制豁免原则开始兴起这一时期，随 着国际关系继续深入发展，国家之间贸易活动愈见频繁，国际民商事 争端数量激增，上述绝对豁免理论存在的问题也愈演愈烈，限制豁免 理论在这种背景之下开始形成并逐渐发展起来限制豁免理论对国家 行为进行了区分，认为国家行为分为主权行为和非主权行为，主权行 为依法享有豁免权，而非主权行为则不享有70年代以来，限制豁免理论在更大范围内、更深层次上被越来 越多的国家所接受，并在国家层面甚至区域层面上开启了立法进程 1972年17个欧洲国家签署了《欧洲国家豁免公约》，在区域层面上 对国家豁免进行国际法规制，且绝大部分条款都围绕限制豁免进行了 规定1976年美国通过了《外国主权豁免法》，确立了限制豁免的原 则英国继美国之后，于1978年颁布了《国家豁免法》，在限制豁 免理论方面更加深入和完善一些发达国家和发展中国家也紧随其 后，从本国实际出发相继制定了相关的国内法，实现了由绝对豁免向 限制豁免的转变三、《联合国国家及其财产管辖豁免公约》简介（一）《公约》出台背景作为一项习惯国际法原则，国家及其财产管辖豁免理论在国际社会上虽被普遍接受，但并没有得到统一的理解和适用。

绝对豁免与 限制豁免之间的矛盾与冲突自不必多说，即使是在持限制豁免主张的 国家之间也存在着很多理解与适用上的分歧分歧目前世界上已有不 少国家确立了限制豁免的原则，制定了国家限制豁免的专门立法，但 即使在这些制定有限制豁免专门立法的国家之间，具体规定和实践操 作也相差甚远理论与实践的差异使得各国在处理此类问题时产生分 歧与矛盾，从而对国际贸易及国际关系产生不利影响为协调在国家 及其财产管辖豁免问题上各国的立法与司法实践，从国际法层面上对 国家及其财产管辖豁免进行统一规制就成为必然选择作者：龙丹丹 发表时间:2014年11月）（二）《公约》概况2004年12月联大决议通过《公约》，并开放签署《公约》在坚持国家享有豁免权的大前提下，对限制豁免进行了明确的规定，意 味着在国际法层面上确立了限制豁免理论，也反映出这两种理论在《公约》制定过程中的妥协与博弈，国家豁免朝着限制豁免发展的趋势更加明朗《公约》明确要求在第三十个国家批准加入后第三十天 生效，虽有不少国家已经签署，但在批准问题上各国仍持谨慎甚至观 望态度，截止到目前为止，共14个国家提交了批准书，离三十个国 家提交批准书还有一定差距三）对《公约》的评价作为首部规制国家豁免问题的全球性多边国际公约，《公约》的出台标志着国家豁免由习惯国际法原则向成文国际法的转变，增强了 该领域国际法的确定性和预见性。

此外，《公约》明确规定限制豁免 的适用范围，一方面使得国家豁免的限制豁免趋势更加明确，另一方 面也是对限制豁免理论的一种限制，避免了限制豁免原则的滥用由于《公约》内容多为原则性规定，使其存在概念界定不够清 晰、如何理解及适用缺乏统一的标准等问题在国际层面上对国家豁免问题进行统一规制固然便捷，但实践操作中由于各国国情的差异和 国家利益的博弈，如何更好地解决现实问题，是各个国家在《公约》 出台之后必须要重视和解决的问题因此，《公约》的出台意味着各 国在限制豁免的道路上还有很长的路要走U!L我国开始接受限制豁免原则在国家豁免问题上，我国一贯主张绝对豁免原则，而我国的主 要贸易伙伴——美国和欧盟，大都采用限制豁免原则由于我国主张绝对豁免对对方没有管辖权，而对方适用限制豁免对我国可以进行管辖因此，在发生贸易争端时，我国的私主体在与其他国家交往中的 救济权被限制在了外交手段之内，这对于我国参与对外经贸活动是非 常不利的由此可见，一味坚持绝对豁免已不能适应当前我国经济发 展的需要和当今国际社会的发展趋势目前，我国尚无全面规制国家及其财产管辖豁免的专门立法,但是，从我国的立法和实践中可以看出，我国已经开始有所转变，向 限制豁免迈出了一小步。

首先，从我国国家豁免立法以及缔结的国际条约来看，我国已主张对船舶的商事行为不进行豁免此外，自80年代起，我国积极 参加了《公约》的起草和磋商过程，对于推动《公约》的顺利通过做 出了努力，并于2005由前外交部长李肇星代表我国政府签署了该《公 约》2005年10月，《外国中央银行财产司法强制措施豁免法》的审 议通过标志着我国也已经开始了国家豁免的立法进程不过，该《豁 免法》对国家豁免的规定少之又少，据此实施《公约》的规定还远远 不够五、我国应转变态度，积极应对随着我国对外经贸的深入发展，有关国家及其财产豁免的案件在我国对外交往中时有发生，我国中央政府或地方政府在国外被列为 被告的情形也经常见到《公约》的通过和我国的签署为今后解决这 类案件提供了新的思路因此，我国应转变态度，高度关注《公约》 的进展，结合我国国情与现实需要，积极主动参与到国家豁免案件中 来，积累经验以更好地应对和解决现实问题首先，结合国际国内实践需要，分析我国加入《公约》的恰当 时机发达国家与发展中国家之间以及发展中国家之间所处发展阶段 的差异、各国所持立场的不同以及错综复杂的国际关系，使得在批准 《公约》时各国都持谨慎态度。

且一旦批准加入《公约》，则意味着 我国明确放弃了绝对豁免原则，接受限制豁免理论的约束鉴于我国 国有企业财产权尚未与国家分离、《公约》规定缔约国只能对争端解 决方式进行保留的现状，我国必须结合实践基础以及我国批准其他国 际公约的经验，慎重考虑批准该《公约》的合适时机，对《公约》作 进一步的审查，选择加入的最佳时机加快国有企业股份制改革的进 程、培养精通国际民商事纠纷解决的职业人才队伍、加快配套设施建 设等问题就必须提上议事日程其次，依据《公约》确立的限制豁免相关原则，积极借鉴国际 国外立法经验，适时制定专门的国家及其财产管辖豁免法目前我国 国内立法中几乎没有相关规定，缔结或参加的国际条约也只零星涉及 有关外国国家船舶的管辖豁免，这种立法现状与我国国际交往的需求 相去甚远国家及其财产豁免专门法的出台，对于解决自然人或法人 与他国国家在经济活动中的矛盾与冲突意义重大除弥补《公约》的 原则性规定所带来的法律适用的不足之外，对投资、引资各方的行为 有了明确的指引，将有利地改善我国的对外经贸投融资环境，促进经 济良性发展尽管目前看来《公约》生效尚需时日，但我们应未雨绸 缪，积极主动开启国家豁免专门立法的进程，避免落入被动的局面。

最后，加强与贸易伙伴国的双边或多边国家豁免谈判，通过双 边或多边条约关系来解决豁免问题是当前的最佳模式相较于在国际 层面上对国家豁免进行原则性规定，开展双边或多边谈判不尽降低谈 判成本和协调成本，也使得争端解决的效率得以提高，更利于及时有 效的解决现实问题与此同时，在谈判过程中坚持原则性和灵活性相 结合，既要顺应国家及其财产管辖豁免由绝对豁免向相对豁免转变的 国际趋势，又要在解决问题的过程中更多地结合我国国情，以期在更 好地解决国际民商事发展中的各种问题基础之上，维护国家利益和国 家主权，促进国际经济良性发展。