法律职业资格司法卷三-5-1.doc

司法卷三-5-1（总分：100.00，做题时间：90分钟）一、{{B}}不定项选择题{{/B}}（总题数：51,分数：100.00）1. 关于罪刑法定原则，以下说法错误的是 « A.罪刑法定原则要求定罪量刑必须以行为时的法律为准，绝对不能以审判时的法律为准« B.如果旧法认为是犯罪，新法不认为是犯罪，或虽然都认为是犯罪，但新法比旧法判得更轻，此 时允许使用事后法（新法）审理旧案并不违反罪刑法定原则« C.罪刑法定原则并非绝对禁止类推解释・D.针对实践中拐卖14周岁以上的男性无法可依的情况，有人建议将拐卖妇女、儿童罪的犯罪对象 扩大解释为包括14周岁以上的男性，因为拐卖14周岁以上的男性和拐卖 14周岁以下的男性并无 本质差异这是一种类推解释，是违反罪刑法定原则的（分数：2.00 ）A. VB.C.D.解析：［考点］罪刑法定原则［解析］罪刑法定原则有四个派生原则：（1）刑法必须是成文法，习惯不能作 为法律；（2）犯罪和刑罚都必须由法律预先明确规定，禁止绝对不确定的刑罚和绝对不定期的刑罚； （3）禁止重法溯及既往；（4）禁止不利于被告人的类推解释一般来说，应当以行为时的法律作为裁判依据，但如 果新法量刑更轻时，则应当适用新法。

因此 A项说法错误，当选B项正确，不当选罪刑法定原则禁止不利于被告人的类推解释，但不排斥有利于被告人的类推解释因此 C项正确，不当选将拐卖妇女、儿童罪的犯罪对象扩大解释为包括 14周岁以上的男性，这是不利于被告人的类推解释，违反罪刑法定原则，因此D项正确，不当选 综上，本题的正确答案是 Ao罪刑法定原则具有形式的侧面和实质的侧面，不同的侧面提岀的要求不同一定要知道罪刑法定原则中“法”这一个字的含义，即仅指立法机关制定的成 文法律既然是成文法律，就必然排斥习惯法和判例但是，罪刑法定原则也不是机械的、僵硬的，例如， 其虽然排斥类推解释，但并不排斥有利于被告人的类推解释因此，对该原则的掌握，既要全面，也要具 体2. 关于刑法的基本原则，下列说法正确的是 ・A.有些情形下溯及既往并不违背罪刑法定原则* B.罪刑法定原则要求刑法规范的明确性，但不排斥规范的构成要件要素* C.对累犯从重处罚，体现了罪刑相适应原则* D.法律主义是罪刑法定原则的基本内容之一（分数：2.00 ）A. VB. VC. VD. V解析：［考点］刑法的基本原则［解析］A项，依照我国刑法规定，在时间效力方面应当适用“从旧兼从轻” 原则，因此在旧法重于新法的情形下，新法有溯及力，故 A项正确，当选。

B项，规范的构成要件要素是指需要法官发挥主观能动性进行价值判断的要件要素，比如，XX罪，情节严重，判处XXX刑这里的“情节严重”就是个规范的要件要素，何为情节严重，需要法官自己主观判断，这个“情节严重”就是不 明确的规定罪刑法定原则要求刑法规范具有明确性，但是，规范的构成要件要素是不可避免的，这是由 刑法规范的抽象性和模糊性所决定的而且，刑法规范的明确性与规范的构成要件要素，是一个问题的两 个方面，并不冲突因此， B项正确，当选C项，罪刑相适应的具体要求为：以客观行为的违法性与主观意识的有责性相结合的罪行程度以及犯罪主体再次犯罪的危险程度，作为刑罚的尺度刑罚既要与犯罪 性质相适应，又要与犯罪情节相适应，还要与犯罪人的人身危险性相适应累犯从重是为了从量上补足前 次刑法的欠缺，体现了罪刑相适应原则因此 C项正确，当选D项，罪刑法定原则的基本内容包括： （1）法律主义，是指规定犯罪及其后果的法律必须是成文的法律； 法官只能根据成文法律定罪处罚2）禁止事后法一一禁止重法溯及既往3）禁止不利于被告人的类推解释4）禁止绝对不定期刑5）禁止处罚不当 罚的行为6）禁止不均衡的、残虐的刑罚所以在有利于被告人的情况下刑法可以溯及既往。

罪刑法定原 则禁止重法溯及既往因此 D项正确，当选 综上，本题的正确答案是 ABCD 对罪刑法定原则不能机械地理解和适用，其虽有严格的要求，但也允许存在例外性规定例如，有利于被告人的类推解释、有利于 被告人的溯及既往，就是允许存在的而且，其虽要求刑法规范的明确性，但也不可能完全排斥规范的构 成要件要素因此，不要把罪刑法定原则所要求的几个基本内容混淆3. 关于罪刑相适应原则，下列说法正确的是 « A.罪刑相适应原则要求刑法不溯及既往• B.罪刑相适应原则要求刑事立法制定合理的刑罚体系・C.罪刑相适应原则要求刑罚与犯罪性质、犯罪情节和罪犯的人身危险性相适应« D.罪刑相适应原则要求在行刑中合理地运用减刑、假释等制度（分数：2.00）A.B.VC.VD.V解析：［考点］罪刑相适应原则及其要求［解析］我国刑法第5条规定：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯 罪行和承担的刑事责任相适应这就是罪刑相适应原则罪刑相适应原则的含义是，犯多大的罪，就应承 担多大的刑事责任，法院也应判其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪；在 分析罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观社会危害性，而且要结合考虑行为人的主观恶性和 人身危险性，把握罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度，从而确定其刑事责任程度，适用相 应轻重的刑罚。

我国刑法明文规定的罪刑相适应原则， 贯穿于刑法内容之中，确立了科学严密的刑罚体系我国刑罚从性质上区分，包括生命刑、自由刑、财产性、资格刑；从程度上划分，有重刑也有轻刑；从种 类上分，有主刑和附加刑各种刑罚方法相互区别又相互衔接，能够根据犯罪的各种情况灵活地运用，从 而为刑事司法实现罪刑相适应奠定了基础此外，我国刑法还根据各种行为的社会危害性程度和人身危险 性的大小，规定了轻重有别的处罚原则，这就使得司法机关可以根据犯罪的性质、罪行的轻重、犯罪人主 观恶性的大小，依法判处适当的刑罚最后，刑罚还侧重于刑罚个别化的要求，规定了一系列刑罚裁量与 执行制度，例如减刑、假释制度等 罪刑法定原则是刑法的一项基本原则该原则要求禁止溯及既往，因为，适用事后法，使刑法溯及既往，意味着国民必须遵守行为时根本不存在的“法律”， 这令人不可思议禁止溯及既往原则源于法律的本质， 是保障国民自由的要求，它既是一项司法原则，也是一项立法原则 综上，本题的正确答案是 BCD 罪刑相适应原则，是与罪刑法定原则相对应的一个刑法基本原则二者具有 不同的基本内容和具体要求，不要在此问题上发生混淆、张冠李戴的情况要求刑法不得溯及既往，是罪 刑法定原则提岀的基本要求，而非罪刑相适应原则。

4. 下列情形中，不适用我国刑法的是 * A.中国公民谭某去美国留学，在美国盗窃他人财物，数额较大，按照我国刑法应当处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金• B.福建省某国家机关工作人员周某随团探亲去日本，在日本诈骗他人财物，数额较大，按照我国 刑法应当处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金« C.我国解放军某部队军人张某因公务出国，在菲律宾因财物被盗，为生活所迫抢夺他人财物，数 额较大，按照我国刑法应当处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金・D.美国公民琼斯将代为保管的居住在美国的我国公民赵某的财物非法占为己有，数额较大，拒不 退还，按照我国刑法应当处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金（分数：2.00）A.B.C.D. V解析：［考点］属人管辖原则、保护管辖原则 ［解析］关于属人管辖原则，根据刑法第 7条的规定，中华人民共和国国家工作人员和现役军人在中华人民共和国领域外犯我国刑法规定之罪的，适用我国刑法中华 人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯我国刑法规定之罪的，原则上适用我国刑法，但是按照我国刑 法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究关于保护管辖原则，根据我国刑法第8条的规定， 必须具备以下3个条件：（1）所犯之罪必须侵犯了中华人民共和国国家或者公民的利益； （2）所犯之罪按我国刑法规定的最低刑为 3年以上有期徒刑；（3）所犯之罪按照犯罪地的法律也应受处罚，即“双重犯罪原 则”。

根据上述两个原则，很容易得岀相应答案 综上，本题的正确答案是 Do刑法的空间效力适用范围的四个原则，即属地管辖原则、属人管辖原则、保护管辖原则、普遍管辖原则，是依次适用的换言之， 能适用前者，就不能适用后者而且，每一个原则都有自己不同的适用条件和例外情形尤其是要格外注 意这些例外情形，这往往不被重视，从而做错题目5. 根据刑法的规定，我国司法机关对下列何种犯罪行为不享有管辖权 * A.中国军人陈辉在驻派非洲某岛国执行维和任务期间与多名幼女恋爱并发生性关系，但当地法律 并不处罚奸淫幼女的行为* B.法国驻中国大使馆参赞朗姆 22岁的儿子在北京酒后重伤他人・C.法国人麦克在乘坐我国开往俄罗斯的国际列车途中，在俄罗斯境内将同车的日本人松本杀死* D.刘禅为继承叔叔的遗产，将涂有病菌的花瓶从美国邮往我国，意图将在我国的叔叔毒死，但因 被及时发现其叔叔并未受到伤害（分数：2.00 ）A.B.C. VD.解析：［考点］刑法的空间效力［解析］A项，《刑法》第7条第2款规定：“中华人民共和国国家工作人 员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法这是属人管辖原则的规定，陈辉是中 国军人，根据属人原则，我国对其享有管辖权。

注意：在根据该原则判断行为人是否构成犯罪以及是否为 轻罪时所依据的只能是中国刑法，而不必考虑其行为地刑法的规定我国刑法惩罚奸淫幼女的行为，因此 A项我国享有管辖权，不当选 B项，根据《刑法》第11条的规定，享有外交特权和豁免权的外国人在我国领域内犯罪的，通过外交途径解决，不适用我国刑法享有外交特权和豁免权的人的范围包括： ⑴夕卜国国家元首和政府高级官员2）外交代表、外交职员、参加国际会议、执行特定外交任务或者参加典礼活动 的外国代表3）与外交官员一起居住的外交官配偶及其未成年子女 B选项中，参赞朗姆的儿子已经成年，不属于享有外交特权与豁免权的人员，对其可以适用我国刑法因此， B项不当选C项，《刑法》第6条第2款规定：“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法由此可见，凡是悬挂我 国国旗的船舶与航空器，均属我国领域根据罪刑法定原则的要求，刑法所规定的流动领土仅限于船舶与 航空器，不得将国际列车绝对的视为流动领土，对于发生在国际列车上的犯罪，应当参照刑事诉讼法解释第10条的规定，依照双边协议协商解决因此 C项当选D项，《刑法》第6条第3款规定：“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。

其中在 未遂犯的情况下，行为地与行为人希望结果发生地、可能结果发生地，均为犯罪地 D项中，刘禅故意杀人未遂，我国为行为人希望结果发生地，因此我国对该案件享有管辖权因此， D项不当选 综上，本题的正确答案是Co管辖权的例外适用情形，往往是容易被忽略的知识点，而这些知识点很有可能成为命题 的陷阱例如，中华人民共和国的军人和国家工作人员，只要在外国犯罪，就一律适用属人管辖，没有任 何例外情形至于犯罪地的法律是否认为该行为是犯罪，在所不问而犯罪地的法律不认为是犯罪就排除 犯罪的成立，是保护管辖的条件之一对此，千万不要记错、记混6. 下列情形中，不能根据属地原则适用我国刑法的是 ・A.甲劫持一架法国航空公司的飞机迫降在我国首都北京机场« B.美国人乙在我国的民用航班上因与丙发生争执，将其打成重伤・C.丙为杀害丁，从国外邮寄投放了毒药的点心给在北京的丁，结果丁食用后毒发身亡• D。