北京工商大学熊英教授问题解答：关于婚约.doc

第二章 婚约第八节 概念和历史发展1．概念婚约是婚姻的准备阶段法律意义上的婚约可以理解为：（1）男女互相作出的、将来缔结婚姻的承诺；（2）婚约当事人基于此种承诺而产生的法律关系当事人的共同结婚意图，或者他们在社会上以未婚夫妻身份出双入对的事实，都只是婚约存在的外在表现，其本身尚不构成婚约：当事人必须互相承诺结婚，并且有受此承诺约束的意愿只要能从当事人的行为中推断出有约束力的、在将来结婚的意愿，也可以根据他们的行为推定婚约成立262．历史德国《民法典》采取了和传统罗马法一样的态度，对婚约（sponsalia） 只规定了有限的法律效果在中世纪以及近代早期的法律中，婚约有较强的法律效果，并且和结婚密切关联日耳曼法将“婚约” 视为未婚夫和未婚妻家庭之间有约束力的契约，未婚夫在迎娶新娘时必须支付嫁资（Brautpreise） 中世纪的教会法将婚约视为未婚夫妻之间的结婚承诺，根据此种承诺可以提出要求结婚的诉讼；若已经发生了性行为，婚约本身就可以视为结婚新教的教会法强调婚约的法律约束力，认为无保留的婚姻承诺会产生结婚请求权，对该请求权可以提出诉讼，还可以强制执行获得的裁判（强制结婚，Trauzwang） 。

直到 18 世纪晚期，德国法中婚约的 可执行性（Vollstreckbarkeit）和可 诉性（Klagbarkeit）才逐渐消失273．婚约的现实意义随着现代社会的发展，婚约在民法中的意义大为降低这种变化的原因在于妇女社会地位的不断提高和性解放运动的发展实际上，以前的民法之所以要制裁无故解除婚约的行为，主要是为了保护妇女利益因为在以前的社会中，多数妇女的生活水平和社会地位取决于对婚姻和配偶的选择，而“品行端正”又是找到“好对象”的前提，所以男方的结婚承诺对女方的生活具有重大的转折意义；若订婚后最终没有结婚，女方对婚姻信赖的失望可能会造成灾难性后果在现代社会，由于妇女的工作条件和社会地位不断提高，以及性道德的转变，妇女的保护需要也随之降低有关婚约的参考文献：卡纳里斯（C.-W. Canaris）文章，载《民法实务档案》 ，1965 年第 1 页；拜茨克（G. Beitzke）文章，载《Ficker 纪念文集》 ，1967 年第 78 页；施特拉茨（H.-W. Strätz）： 《订婚之吻及其法律上的后果：法史视角 》 ，1979 年28第九节 法律效果1. 基于婚约的信赖保护关系德国《民法典》深受现代发展之影响，在“婚约”一节作了如下规定：（1）当事人不得根据婚约而诉请缔结婚姻（第 1297 条第 1 款） ，也不能做出缔结婚姻的判决。

即使法院作出判决，认为当事人负有结婚义务，该判决也无法执行（《关于家庭事件和非诉事件的程序的法律》第 120 条第 3 款） 但婚约是否可以产生（不可诉的）结婚义务，则付诸阙如2）当事人就不履行婚姻承诺的情形约定了违约金的（第 339 条） ，该约定无效（第 1297 条第 2 款） 3）订婚人无重大理由而解除婚约的，在满足第 1298 条规定的条件时，29必须向另一方订婚人及其父母和代替其父母实施行为的第三人赔偿信赖损害如果解除婚约的重大理由是订婚人一方的过错引起，有过错一方应当对解除婚约的订婚人承担损害赔偿义务（第 1299 条） 4）若没有缔结婚姻，订婚人任何一方可以依照返还不当得利的规定，向另一方请求返还所赠与的物品或作为婚约标志而给予的物品（第 1301 条第 1 句，法律后果指引向第 812 条以下） 婚约因订婚人一方死亡而解除的，有疑义时，必须认为返还请求权已经被排除（第 1301 条第 2 句） 根据旧《民法典》第 1300 条的规定，若品行端正的订婚者和另一方发生了性关系，同时满足第 1298 和第 1299 条的条件，可以就其遭受的非财产损害请求适当的金钱补偿（“Kranzgeld”） 。

1998 年 7 月 1 日生效的《重新规定结婚法的法律》取消了这一日趋不合时宜的规定2．其它的法律效果婚约的法律效果并不限于第 1298-第 1302 条规定的信赖损害虽然婚约没有产生法定继承权，但继承合同法的某些规定也适用于订婚人（例如第 2275 条 3 款、第 2279 条 2 款、第 2290 条第 3 款第 2 句和第 2276条第 2 款） 订婚者还可以签订夫妻财产合同（Ehevertrag） 虽然婚约并不产生法定的扶养义务，但订婚人之间为满足生活需要的给付，属于符合道德义务的给付（这对于第 534 条和第 814 条有重要意义 ） 刑事诉讼程序中犯罪嫌疑人的订婚人（《刑诉法》第 52 条第 1 款第 1 项）和民事诉讼中当事人的订婚人（《民事诉讼法》第 383 条第 1 款第 1 项）享有免予出庭作证的权利（Zeugnisverweigerungsrecht） 另外，订婚者还可以作为“家属” （《刑法典》第 11 条第 1 款第 1a 项）在某些犯罪行为中享有特权（例如针对伴侣的盗窃行为，参看《刑法典》第 247 条） 这些规定的出发点在于，虽然婚约可以解除，但是订婚人之间毕竟产生了某种类似家庭成员的关系，法律应当承认此种家庭法上的身份（familienrechtlichen Status） ，并赋予他们相应的特权。

30第十节 法律性质1．理论分歧对婚约之法律性质的争论，反映了法律传统和新发展之间的冲突1）传统观点认为订婚源于双方的契约（Vertrag） ，因此应适用有关法律行为的规定契约的主要内容是双方互相承担在未来缔结婚姻的义务，虽然该义务不具有可诉性，但仍是真正的法律义务2） “事实论 ”（Tatsächlichkeitstheorie）认为，婚约并不是通过法律行为意义上的意思表示一致而成立（事实行为） 因此对婚约不能适用有关法律行为的规定3）还有人认为婚约是“合同准备阶段的法定法律关系” （gesetzliches Rechtsverhältnis der Vertragsvorbereitung） ，婚约不产生缔结婚姻的法律义务，但在当事人之间形成了法定的信赖保护；第 1298 条-第 1301 条规定了先合同信31 例如第 814 条：履行给付的人知道自己并无给付义务，或给付合于道德上的义务或礼仪上所作考虑的，不得请求返还以履行债务为目的所给付的一切 赖责任（缔约过失，culpa in contrahendo） 2. 个人观点根据现代的理解，当事人互相作出的结婚意愿并不产生缔结婚姻的法律义务。

此种意愿表达不是严格意义上的意思表示，因为订婚的法律效果（例如信赖保护和拒绝出庭作证义务）是根据法律规定直接产生的，并不考虑当事人是否期望这种效果所以这种意愿表达属于准法律行为，只能在有限的情况下适用有关意思表示的规定323. 未成年人的婚约上述理论争议对限制行为能力人的婚约影响尤甚一般认为，法定代理人不能以未成年人的名义缔结婚约因为婚姻承诺具有高度的人身属性，必须由订婚人自己作出问题是，未成年人缔结婚约时是否需要法定代理人的同意例如：17 岁的女儿未经父母同意和一个 20 岁的小伙子订婚后来男方无故解除婚约，女方根据第 1298 条要求损害赔偿根据第一种理论，婚约并未有效成立，所以无法求偿根据第二种和第三种理论，女方可以根据第 1298 条主张损害赔偿请求权我认为，婚约必须经过法定代理人的同意，才能产生相关的义务但对于未经父母同意而订婚的未成年人，仍可以适用有关婚约保护效力的规定成年的订婚人一方不能主张婚约无效，而逃避对未成年订婚人的损害赔偿责任（第242 条 ；也有人认为应当类推适用第 109 条第 2 款 ((） 未成年的婚约没有获得父母同意的，不影响其在程序法上的拒绝作证权和刑法上的特权（《帝国法院民事裁判集》 ，第 38 卷，第 242 页） 。

334. 法律行为理论的可适用性存在争议的是，法律行为理论的其它规定在何种程度上可以适用于婚约我认为有些规定可以类推适用于婚约（例如第 105条，第 116-118 条） 例如，订婚人一方在内心做出保留，而另一方并不知晓此种保留的，婚约仍然有效（第 116 条） ；做出内心保留的订婚人不能为自己的利益而主张婚约地位和婚约的保护效力（权利滥用，参看《联邦普通法院刑事裁判集》 ，第 3 卷，第 215 页） 因为婚约可以任意解除，所以对其不适用有关意思表示撤销的规定（第 119 条以下） ，只能适用第 1298 和第 1299 条的规定婚约具有高度人身属性，当事人不得通过代理人缔结婚约（但可以通过使者订婚） 345. 已婚者的订婚订婚人一方或双方（仍）为已婚人士的，他们的婚约是否根据《民法典》第 138 条而无效？这里必须区分婚约的身份效果和信赖保护效果原则上，已婚者的婚约无效（联邦普通法院裁判，载《家庭法大全杂志》 ，1984 年，第 386 页；但也有判决认为，该婚约在特殊情形下可以有效） ，即使婚姻已经破裂或离婚程序已经启动（参看巴伐利亚州最高法院裁判，载《家庭法大全杂志》 ，1983 年，第 277 页；卡尔斯鲁尔地方高级法院裁判，载《新法律周刊》 ，1988 年，第 3023 页） 。

但如果婚约一方不知晓另一方已经结婚，在这种情况下可以适用有关信赖保护效果的规定，以保护诚实订婚人的信赖利益（例如适用第 1301 条参看联邦普通法院裁判，载《家庭法大全杂志》 ，1964 年，第 474 页） 在此种情形下，还可以考虑侵权请求权35 第 242 条：债务人有义务根据交易习惯，依照诚实信用原则履行给付 第 109 条（2）：另一方知道未成年事实的，仅在未成年人违背实情而声称已得到代理人允许的时候，另一方才能撤回；另一方在合同订立时知道欠缺允许人的，即使未成年人违背实情，声称已得到代理人的允许的情况下，另一方也不得撤回订婚双方均知其中一方已经结婚的，不能适用第 1298 条-1301 条，但仍可以考虑侵权请求权，比如已婚男子故意欺骗女方说自己马上会离婚 哈姆地方高级法院裁判，载《新法律周刊》 ，1983 年，第 1436 页：被欺骗女方认为男方侵害了自己的结婚自由权和一般人格权，提出疼痛费请求权（Schmerzensgeldanspruch） ；但萨尔布吕肯地方法院在类似案件中拒绝了这种请求权，参看《新法律周刊》 ，第 1987 年，第 2241 页；帕沃夫斯基（H.-M. Pawlowski）文章，载《新法律周刊》 ，第 1983 年，第 2809 页。

第十一节 第 1298 条和第 1299 条规定的请求权1. 概述 （1） 在两种情况下，订婚人需要承担损害赔偿责任（Schadensersatzpflichtig）：一是订婚人无重大理由而解除婚约（第 1298 条第1 款，第 2 款） ，二是订婚人的过错造成解除婚约的重大原因，从而导致另一方解除婚约（第 1299 条） 2）赔偿权利人（Ersatzberechtigte）包括另一方订婚人及其父母，以及代替父母实施行为的第三人3）赔偿的范围（zu ersatzen）是赔偿权利人基于对婚姻的期待而支出的费用或承担的债务若另一方订婚人（不包括其父母和第三人）因为对婚姻的期待而采取了其它影响财产或职业地位的措施，还要赔偿其因此遭受的损害（第 1298 条第 1 款第 2 句） 4）损害赔偿责任限于（begrenzt）那些根据具体情况而言为适当的措施 （第 1298 条第 2 款） 362. 解除无论是否存在重大原因，婚约均可通过单方的、需要受领的意思表示而解除不能通过代理人做出解除婚约的意思表示；限制行为能力人作出此种意思表示的，无需获得法定代理人的同意（参见《帝国法院民事裁判集》 ，第 98 卷，第 13、15 页；该判决正确的指出，未成年订婚人在人身自由领域有完整的权利） 。

373. 重大原因重大原因的存在与否，对婚约撤销权具有决定性的意义（第1。