不胜任解除操作指引.docx

不胜任解除操作指引第一章：全国不能胜任工作解除相关法律法规 41. 《中华人民共和国劳动合同法》 42. 中华人民共和国劳动合同法实施条例 63. 中华人民共和国劳动法（2018 修正） 74. 劳动部办公厅关于印发《关于〈劳动法〉若干条文的说明》的通知 8劳办发〔1994〕289 号 8第二章：不胜任相关典型案例 8案例 1：多次拒绝考核或者考试的行为可以认定为不能胜任工作...................................................... 9案例 2：未经培训或者调岗，构成违法解除 9案例 3：未积极配合某公司制定培训计划，且存在不胜任工作的情形，评价为不称职 10案例 4：评价主观成分多，培训没有针对性构成违法解除 10案例 5：仅提交了有领导手写总分的考评表以及分档画勾的员工互评表作为证明考评不合格的证据，过于主观 11案例 6：调往关联公司不属于调岗 12案例 7： 13案例:8：未就员工手册确向员工公示，作出不胜任工作的评价缺乏制度依据 14第三章：不胜任解除实务解析 161、以“不胜任工作”为由解除劳动关系的操作要点 162．“不能胜任工作”的裁判规则及合规建议 213、员工不胜任工作时调整岗位的实务指引 30第四章：不胜任如何进行调岗 38一、不能胜任工作情况下的调岗依据 38二、不能胜任工作情况下的调岗是否需双方协商一致 38三、不能胜任工作情况下的调岗方法 39四、劳动者对考核结果不认可，拒不签名确认如何处理 40五、劳动者对考核结果不认可，但又实际上去了新岗位，能否事后主张调岗无效 41六、调岗后能否调薪 42七、几个风险提示要点 43第五章：公司员工绩效考核制度 441、制度范本 44附表 1：绩效考核指标修订提案 74附表 2：绩效考核申诉表 75第一章：全国不能胜任工作解除相关法律法规1. 《中华人民共和国劳动合同法》主席令第 73 号施行日期： 2013 年 07 月 01 日第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通 知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜 任工作的；第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条 、第四十一条 的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查， 或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳 动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。

第四十三条 用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要 求用人单位纠正用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面 通知工会第三十三条 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行第三十四条 用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行第四十六条 下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的 本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职 工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过 十二年本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要 求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应 当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

第五十条 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关 系转移手续劳动者应当按照双方约定，办理工作交接用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查2. 中华人民共和国劳动合同法实施条例国务院令第 535 号施行日期： 2008 年 09 月 18 日第十九条 有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序， 用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：（九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；第二十条 用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定第二十五条 用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同， 依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补 偿赔偿金的计算年限自用工之日起计算第二十七条 劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补 贴等货币性收入。

劳动者在劳动合同解除或者终止前 12 个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算劳动者 工作不满 12 个月的，按照实际工作的月数计算平均工资3. 中华人民共和国劳动法（2018 修正）第二十六条 有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜 任工作的；4. 劳动部办公厅关于印发《关于〈劳动法〉若干条文的说明》的通 知劳办发〔1994〕289 号第二十六条 有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜 任工作的；本条第（二）项中的“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量用人单位不得故 意提高定额标准，使劳动者无法完成第二十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；（三）女工在孕期、产期。

第二章：不胜任相关典型案例案例 1：多次拒绝考核或者考试的行为可以认定为不能胜任工作（2018）京 0113 民初 780 号案例援引：潘某多次拒绝考核或者考试的行为可以认定为不能胜任工作同时结 合录音内容，潘某在主观上亦存在不能积极参加工作、不能较好的完成单位交给的任务等情况综上，本院认为某公司解除与潘某的劳动合同符合法律规定，且某公司支付给潘某的解除劳动合同经济补偿金 不低于法律规定的标准，本院对潘某主张的违法解除劳动合同赔偿金 不予支持案例 2：未经培训或者调岗，构成违法解除（2019）吉 01 民终 3034 号案例援引：本院认为，金某系某餐厅人力资源总监，仅凭某餐厅未与员工签订书面劳动合同一事不足以证明金某不能胜任人力资源总监的工作且某餐厅未提供充分证据证实其对金某进行了培训或者调整工作岗位后， 金某仍不胜任工作，也未提供证据证实金某拒绝调整工作岗位原审判决认定某餐厅系违法解除劳动合同并支付经济赔偿金并无不当案例 3：未积极配合某公司制定培训计划，且存在不胜任工作的情形，评价为不称职（2019）苏 01 民终 5004 号案例援引：某公司在作出史某“待改进”结论后，给予史某三个月的改进期限， 但史某在改进期限内未积极配合某公司制定培训计划，且根据某公司提交的视频资料及会议纪要、问题概述，史某仍存在不胜任工作的情形，故 2018 年 4 月 24 日某公司对史某改进周期的绩效改进结果评价为不称职，具有事实依据。

案例 4：评价主观成分多，培训没有针对性构成违法解除（2019）京 01 民终 8371 号案例援引：关于苏某不能胜任工作某公司虽于 2018 年 4 月基于苏某 2017 某公司S2（含年度）阶段绩效及年度绩效成绩对其作出了第一次不胜任工 作的认定，但该公司仅提交了绩效管理系统中所显示的绩效考核结果， 而且其中所载评价主观成分较多，没有提交客观性考核指标等方面的 证据关于某公司对苏某进行培训或转岗某公司主张对苏某进行了培训， 但是其公司所述的培训系面向全体员工且由员工自愿选择报名的培训，并不是就苏某不能胜任工作一节而进行的有针对性的培训，培训时间亦仅有两小时案例 5：仅提交了有领导手写总分的考评表以及分档画勾的员工互评表作为证明考评不合格的证据，过于主观（2019）京 0102 民初 6154 号案例援引：首先，卢某 2017 年考评结果不合格，某文化传媒中心提交的多份证据均没有证明曾就考核依据对卢某进行过有效送达，即便卢某知晓考核依据，时刻文化传媒中心也应就考核打分的具体标准，也即何种工作表现或业绩对应何种分值提供依据，以及对卢某不符合考评标准导致得分不满 60 分的事实进行举证，而某文化传媒中心仅提交了有领导手写总分的考评表以及分档画勾的员工互评表作为证明卢某考评不合格的证据，过于主观，本院不予采信。

2018 年上半年的考核结果亦同前文所述故某文化传媒中心未能证明卢宏伟存在考评不合格， 不能胜任工作的情形，以该理由与卢某解除劳动关系应为违法解除案例 6：调往关联公司不属于调岗（2018）渝 0112 民初 20121 号案例援引：本案中，被告提供的证据并不能证明原告不能胜任工作，而且即使被告认为原告不能胜任工作，也应当先对原告进行培训或者调整工作岗位，而结合现有证据亦不能证明被告对原告进行了培训或者调整了工作岗位，被告主张原告从某商业保理有限公司到某网络有限公司工作， 就是对原告进行了工作岗位的调整，但由于两个公司并非同一用人单 位，故被告该主张依法不能成立，加之被告在庭审中也承认其在解除 劳动关系前并没有对原告进行培训或者调整工作岗位，因此被告解除 劳动合同的行为不符合法律规定，系违法解除，根据《劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，被告应向原告支付违法解除劳动合 同赔偿金案例 7：三个职务，仅以其中一个部门的一项任务指标未完成即认定为不胜任工作，亦与其规定的不胜任工作的情形不相符未实际到新 岗位工作。