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通知移除规则与诉前行为保全的协调适用研究近年来,我国电子商务呈现持续快速增长的势态,与此同时,电商平台的产品侵权现象逐渐增多《中国电子商务知识产权发展研究报告(2019)》显示,现阶段电商平台面临生态治理与法律责任承担的两难困境如何通过完善相关知识产权制度,打击侵权行为,优化营商环境已成为新时代背景下法律应当回应的问题网络空间中的侵权具有成本低、扩散快、影响大等特点面对电商平台上的产品专利侵权问题,专利权人可通过诉前行为保全或者通知移除规则对权利进行临时救济诉前行为保全指,在案件进入审理阶段前,法院依照当事人提交的申请书和相应证据,责令对方当事人做出一定行为或者禁止做出一定行为的裁定[1]诉前行为保全性质属于程序性裁定,旨在暂时满足权利以及及时救济权利,避免当事人的损害[2]具体到电商平台专利侵权案件而言,通知移除规则指,当权利人发现有商家销售侵犯其权利的产品,可向电商平台发出通知,要求平台对侵权产品链接及时采取移除措施,防止损害进一步扩大诉前行为保全与通知移除规则均具有及时制止侵害,防止损害扩大的功能,两者存在微妙的共存和交叉关系然而,理论界对于通知移除规则是否能适用于专利侵权纠纷领域存在争议。

部分学者提出在功能上诉前行为保全与通知移除规则具有较多类似性,但诉前行为保全的配套制度更利于平衡当事人之间的利益,因此主张参照诉前行为保全的规定对通知移除规则进行完善完善的内容主要包括,要求发出通知的权利人提供保证金,错误通知的责任承担制度以及诉讼时间到期自动解除[3]但是,这种做法将导致两种临时救济措施的同质化部分学者指出《电子商务法》第43条存在的问题在于,投诉人收到电商平台转送的反通知后,可以通过起诉或者启动行政投诉达到对被诉侵权人的持续限制这至少在电商知识产权领域架空了诉讼程序中取得诉前行为保全的基本构成要件[4]本文将就通知移除规则能否应用于专利权领域、诉前行为保全与通知移除规则是否具有独立存在的意义以及如何通过细腻、周密的立法使两种临时救济措施按照严谨的程序发挥各自的功能展开深入研究,期冀能对电子商务平台专利侵权纠纷中优化临时救济措施的适用贡献绵薄之力一、通知移除规则适用于专利侵权:正在形成的共识通知删除规则最早出现于美国的《数字千年版权法案》(以下简称DMCA),用于规制互联网领域侵犯著作权的问题我国《信息网络传播权保护条例》借鉴了DMCA的通知删除规则,将其适用于著作权领域。

《侵权责任法》和《电子商务法》均引入类似规定(目前相关文献中多数学者将其概括为“通知移除规则”),后者还对错误通知以及恶意通知行为的法律责任进行了规定一)通知移除规则的价值在互联网时代,通知移除规则具有独特的价值,尤其对于电商平台专利侵权案件,合理运用该规则解决专利侵权纠纷将收获事半功倍的效果具体而言,通知移除规则的优势体现在两方面第一,该规则能起到纠纷解决的分流作用电子商务平台连接着专利权人与平台内经营者,具有纠纷解决的天然优势与技术条件要求电商平台承担一定的审查义务,对较为明显的侵权行为采取必要措施,属于电商平台能力范围之内对于权利人而言,为了及时获得救济,电商平台的审查会提高权利人的举证积极性,在此基础上,电商平台能够做出更加准确的判断,降低投诉处理的诉讼转化率[5]第二,对于无力提供诉前行为保全担保的权利人,通知移除规则为其提供了临时救济的路径这在我国建设创新型国家的进程中,具有重要的意义为自主创业的大学生群体、微型企业以及部分处于起步阶段的中小型企业创造了良好的营商环境正如尹新天[6]所言,从制度上保障专利权人享有实施其发明创造的独占权,不仅能回收做出该发明创造付出的投入,而且有望为研究开发其他发明创造提供经济支持,实现“创新—受益—再创新—再受益”的良性循环。

二)通知移除规则适用于专利侵权的指导案例与审理指南最高人民法院于2017年3月发布了83号指导案例(1)依据《侵权责任法》第36条,二审法院对“必要措施”进行了解释,认为即使专利侵权难以判断,但将该侵权通知转送给被诉侵权人是天猫公司力所能及的行为,及时转通知能够起到警示、威慑被通知人的作用,属于法律规定的必要措施由此最终判决天猫公司就未及时转通知致损害扩大的部分与金仕德公司承担连带责任2019年12月,浙江高院民三庭发布了《涉电商平台知识产权案件审理指南》(以下简称审理指南)(2),其中对通知移除规则适用于专利侵权领域同样持肯定态度(3)2020年1月我国与美国签订的《中美经贸协定》同样涉及解决专利纠纷的有效机制的条款(4)条款中的初步禁令在我国称为诉前行为保全,目前变革中的通知移除规则可以作为等效的有效临时措施三)通知移除规则适用于专利侵权的理论困境及其破解1.通知移除规则适用于专利侵权的理论困境尽管司法实践中已经将通知移除规则适用于专利领域,但在理论层面对该规则适用的正当性尚存争议以王迁教授[7]为代表的学者对该问题的适用范围持相反意见,认为《信息网络传播权保护条例》中通知删除规则针对的是以信息形式传播的作品而非载体。

然而,电子商务中的专利侵权行为针对的是产品有学者指出,将通知删除规则扩展适用于比著作权复杂的专利侵权已出现制度的不适应性[3](94)这与通知删除规则保护以信息形式传播的作品的立法初衷相悖,因此简单认为专利权与著作权同属于知识产权,因而直接将该规则引入专利领域的做法不妥当除此之外,有学者还提出网络服务提供者也是一方利益主体,不应具有裁决网络用户与权利人利益的权利[8]2.通知移除规则适用于专利领域的理论基础通知移除规则源于著作权领域,因此保护的是以信息形式传播的作品,但这不代表否定通知移除规则对专利产品保护的可能性网络服务提供者对网络用户侵犯著作权行为承担连带责任的法理依据主要有两点:危险控制力理论和损害原因力理论[9]在涉电商专利侵权纠纷中,同样存在随着产品广泛的网络传播,专利权人对其控制力越弱的现象电商平台处于信息交互的中心位置,形成了纠纷的管辖连接点,通过平台传递信息,能够降低双方解决纠纷的成本,同时电商平台具有及时制止侵权损害进一步扩大的技术优势,其对危险的控制力强于专利权人,并且由电商平台作为第三方解决纠纷符合效率原则从因果关系上看,最终的损害结果是由于网络用户的直接侵权行为与电商平台收到合格侵权通知后不作为的帮助行为导致。

因此,电商平台对网络用户侵犯专利权行为承担连带责任的法理依据同样可用危险控制力理论和损害原因力理论进行解释换言之,通知移除规则适用于专利领域存在解释空间除此之外,浙江高院提出广义理解共同侵权,将主观意思联络解释为共同过错,能顺利将提供平台服务解读为帮助侵权,这样就符合网络服务提供者与网络用户承担连带责任的理论基础[10]四)通知移除规则适用于电商平台专利侵权引发的利益失衡涉电商平台专利侵权纠纷中涉及三方主体,专利权人、电子商务平台经营者、平台内经营者当专利权人向电子商务平台经营者发出通知后,电子商务平台经营者根据专利权人提交的初步侵权证明材料,决定是否对被诉侵权的平台内经营者采取必要措施如果需要采取必要措施,电子商务平台经营者还需结合具体情况判断采取何种必要措施采取必要措施后,电子商务平台经营者需要将专利权人发出的通知转送至被诉侵权的平台内经营者被诉侵权的平台内经营者可以向电子商务平台经营者发出不侵权声明,但该声明不会产生立即终止必要措施的法律效果,而是只有在专利权人收到不侵权声明后的15天内没有对该侵权行为进行投诉或者起诉,电子商务平台经营者才能终止之前对平台内经营者采取的必要措施通过对通知移除规则适用的分析,不难发现,该规则的设计倾向于保护专利权人的利益,导致被诉侵权的平台内经营者处于非常不利的地位。

专利侵权的判定要件是判断被控侵权产品是否落入专利权的保护范围相较于著作权和商标权的确权及审查,专利权的审查需要一定的专业知识,难度系数明显增大[11]自称的“专利权人”可以抓住通知移除规则及时救济权利的特性,同时利用专利侵权判定的复杂性与专业性,在商业竞争的关键时间点,发出极具迷惑性的恶意通知,对竞争对手(被诉侵权的平台内经营者)持续限制,以此获取最大的收益尽管被诉侵权的平台内经营者可以发出不侵权声明,但在电子商务平台经营者采取必要措施前,法律并没有为平台内经营者提供发出不侵权声明的机会,而且该声明发出后不会立即产生终止必要措施的法律效果与物权等民事权利相比,知识产权除具有财产性外,还具有主动进攻竞争对手的竞争工具性[12]商业机会转瞬即逝,虽然《电子商务法》规定恶意通知将承担赔偿责任,但很有可能被诉侵权的平台内经营者的损失已经难以弥补,即使可以弥补,也可能存在取证困难、维权周期长等问题与此同时,启动通知移除规则的低门槛以及知识产权的竞争工具性将导致恶意通知的泛滥,这将加重电子商务平台经营者的审查负担与法律风险,影响平台的正常运营专利法领域确有必要适用“通知-删除”规则,但“通知-删除”规则并不完善,打破了利益平衡生态,与互联网行业的发展有些格格不入[13]。

显然,《电子商务法》倾向于保护“专利权人”的利益,忽视了被诉侵权的平台内经营者的利益保护以及电子商务平台经营者面临的实践难题二、通知移除规则适用的补正方向:以诉前行为保全作为协调机制(一)诉前行为保全与通知移除规则的比较诉前行为保全指,在案件进入审理阶段前,法院依照当事人提交的申请书和相应证据,责令对方当事人做出一定行为或者禁止对方当事人做出一定行为的裁定[1](3),性质属于程序性裁定,旨在暂时满足权利以及及时救济权利,避免当事人的损害[2](19-21)通知移除规则更多是一种通过第三方私主体(电子商务平台经营者)实现的自力救济措施,而诉前行为保全则是通过公权力机关启动的强制措施,二者在规范目的、启动要件、法律效果等方面存在着较大的差异1.规范目的通知移除规则用于解决电子商务平台上的知识产权纠纷,该规则是互联网+时代的产物,互联网技术的发展使得知识产权纠纷由传统的物理空间转移到网络上的虚拟空间,由此带来的变化是知识产权人对权利的控制力会随着作品或者商品的传播而减弱网络空间中的侵权具有扩散快、影响大等特点,一旦发生侵权行为,将会给知识产权权利人带来巨大的损失,而电子商务平台经营者处于信息交互的中心位置,连接着权利人与平台内经营者,具有解决纠纷的天然优势与技术条件。

通知移除规则的便利性与高效性能及时保护权利人的利益,防止侵权损害进一步扩大,同时能有效打击实施侵权行为的平台内经营者,规范电子商务营商环境诉前行为保全用于解决特定条件下情况紧急的民事纠纷,适用的范围不仅局限于现实的物理空间,而且可以适用于网络虚拟空间《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《行为保全规定》)中采用列举加兜底的方式明确了启动行为保全的具体情况①诉前行为保全提供的保护主要针对时效性强(如热播节目中涉及的知识产权)以及一旦受到侵害无法或者难以恢复原状的权利(如发表权、隐私权),以防止事后判决难以执行,给申请人造成无法挽回的损失2.启动要件涉电商平台专利侵权纠纷中,通知移除规则的启动需要满足两个条件:第一,专利权人向电子商务平台经营者发出通知通知中应包括权利证明及权利人的真实身份信息;能够实现准确定位的被诉侵权商品或者服务信息;构成侵权的初步证据以及通知真实性的书面保证等电子商务平台经营者可以要求专利权人提交技术特征或者设计特征对比的说明、实用新型或者外观设计专利权评价报告等材料②第二,电子商务平台根据通知中的材料判断是否采取必要措施需要注意,《电子商务法》第42条中“电子商务平台经营者接到通知后,应当及时采取必要措施”的规定,不能理解为只要电子商务平台经营者采取了必要措施就能免于责任的承担。

实际上,过错责任原则贯穿于电子商务平台责任承担的基础性归责原则始终,《电子商务法》与《民法典》。