论缔约过失制度的责任体系及司法现状.doc

文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题论缔约过失制度的责任体系及司法现状晏景　　内容提要: 缔约过失责任是指缔约一方或双方当事人违反因诚实信用原则所产生的先合同义务或附随义务，而给缔约相对人或与相对人有祸福与共关系的第三人造成信赖利益损失时，所应承担的民事赔偿责任其表现形式和存在状态多种多样，并由此组成一个庞杂的责任体系该体系包括以调整阶段为表现形式的纵向责任范畴和以具体存在形态为表现形式的横向责任范畴本文拟在论述该责任体系纵、横责任范畴的基础之上，结合司法实践工作对缔约过失责任的现状作一分析　　一、缔约过失制度的责任体系　　(一)缔约过失制度的纵向责任范畴　　缔约过失制度的纵向责任范畴，是指缔约过失责任的调整阶段从什么时候开始到什么时候结束，其中包括那些时段和时点　　合同法是一个动态的法律体系，它调整的是契约的整个过程，只要有可能产生信赖的场合，就必须进行调整缔约过失责任的开始正是从缔约人产生信赖之时起算正如德国著名判例“香蕉皮案件”：原告在一家百货公司开始营业后二十分钟走进来，在前往纺织部门时，因踩在掉到通道上的香蕉皮而滑倒受伤原告遂以该百货公司有缔约过失为由，提起损害赔偿之诉。

德国联邦最高法院认为：基于缔约上的过失所发生的损害赔偿请求权，不仅与事故发生时买卖契约是否已经缔结无关，亦非以当事人已开始就契约的缔结进行磋商或请求展示货品为要件被害人以契约缔结的目的或准备开始为交易接触的目的，换言之，以可能的顾客身份而进入交易场所，即可成立信赖关系被告百货公司自应就属于其组织领域内可能肇致损害发生的侵害状态或事项，尽交易上必要的注意义务加以排除或防范 [1]因此，缔约过失责任的调整阶段应以缔约双方建立了合理的信赖关系作为起点较为恰当　　对于缔约过失责任调整阶段的结束，有学者主张，缔约过失责任属于一种先合同义务，合同成立后的义务属合同义务，因而缔约过失责任在合同成立时归于消灭 [2]笔者对该观点不敢苟同事实上，合同成立与生效是两个不同的概念，虽然通常情况下合同成立与生效在时间上是一致的，但特殊情况下成立但尚未生效的合同亦不鲜见如法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续的，手续办理完毕合同才生效;当事人对合同的效力附有生效条件或期限的，合同在条件成就或期限届至时才生效等情形即属此列缔约当事人进行接触、磋商并订立合同的目的是在于将来合同的实际履行，以实现双方的预期利益，倘使合同成立而不生效，则合同不会被履行，双方的合同目的也无从实现。

故从当事人订立合同的目的考察“缔约过程”的时间界限，也不难得出结论，缔约过程应当从双方建立合理的信赖关系时起，至合同生效时止缔约过失责任正是发生在这一时间段内　　对于合同无效以及合同被撤销时是否适用缔约过失制度，目前理论界仍存在较大分歧狭义论认为：合同被确认为无效或被撤销后，当事人承担的责任不是缔约过失责任而是合同责任而广义论认为：合同被确认无效或被撤销后，当事人应根据缔约过失制度请求有过错的当事人返还财产并赔偿因合同无效或被撤销所遭受的损失笔者认为：上述两种观点各有不足狭义论的观点，首先自相矛盾合同责任是指在合同有效的情况下而产生的民事责任，在合同被确认无效或被撤销后，对当事人自始没有法律上的拘束力，此时仍将责任形式称为合同责任在逻辑上讲不通其次，合同被确认为无效或被撤销后，有过错的一方当事人应当赔偿对方因合同被确认为无效或者被撤销所产生的损失，与合同不成立所产生的损失在性质上完全相同，没有必要将两种性质相同的责任形式加以不同的区别从此种意义上来说，狭义论对缔约过失责任适用范围的认识过于狭窄而广义论的观点又过于宽泛因为对于“返还财产请求权”来说，不论是债权性质的不当得利请求权，还是物权性质的物上请求权，均是法定的请求权形式，不适用缔约过失请求权，其所产生的责任也不是缔约过失责任。

本文认为：合同被确认无效或被撤销后是否适用缔约过失责任应做细化分析，并区别对待实践中主要应注意以下方面：一是合同被确认为无效或被撤销后，因一方过错造成对方当事人的损失部分可适用缔约过失制度理由是：从根本上来说，有过错的一方是在缔约阶段具有过错，因而造成合同无效或被撤销，并给另一方造成损失，所以其应当按照缔约过失制度承担赔偿责任二是合同被确认为无效或被撤销后，受害方请求返还财产部分不适用缔约过失责任因为返还财产请求权是基于对方占有其财产，而缔约过失请求权则是基于信赖利益的损失三是双方有恶意串通行为，导致合同无效的情形不适用缔约过失责任因为在该情形下双方当事人对于合同无效均有故意过错，法律并不保护任何一方，故双方均无权请求对方承担缔约过失责任　　综上，本文认为，缔约过失责任体系在纵向的责任范畴内包括以下阶段和时点：一、自缔约双方建立合理信赖关系至合同成立前这一阶段的缔约过失责任;二、合同成立至生效前这一阶段的缔约过失责任;三、合同无效情形下的缔约过失责任;四、合同被予以撤销情形下的缔约过失责任可由下图表示：　　 　　(二)缔约过失制度的横向责任范畴　　缔约过失制度的横向责任范畴，是指在缔约过失制度的各纵向调整时段之内或时点之上，有哪些具体情形可以适用缔约过失制度。

　　1. 自缔约双方建立合理信赖关系到合同成立前阶段主要包括以下情形：　　(1)双方在缔约磋商中已就合同主要条款达成初步意向，但并未以书面形式记载与确认,一方违反缔约双方在意向书、备忘录等初步协议中规定的义务，应当承担缔约过失责任　　(2)一方违反有效的要约邀请例如悬赏广告的悬赏人随意撤回广告或随意变更广告内容，致使相对方信其悬赏真实而作相应努力，最后因广告的撤回或内容的变更导致相对方因此受到损失，悬赏人根据缔约过失责任应进行赔偿;又如有的招标人未尽注意义务，在投标人为竞标付出努力后才发现标的物上存在争议事宜，于是撤销招标，造成投标人信赖利益损失，招标人应承担缔约过失责任 [3]　　(3)要约人违反有效要约导致合同未能成立，其对信赖合同能够成立的相对方所遭受的信赖利益损失，需承担缔约过失赔偿责任产生此种情形的原因主要表现为一方意思表示不真实使对方产生误解，最终以一方撤回有效要约告终　　(4)缔约一方假借订立合同，进行恶意磋商，因此给另一方造成损失的，应承缔约过失责任该情形在我国《合同法》及《国际商事合同通则》中均有规定所谓“假借”就是根本没有与对方订立合同的意向，与对方进行谈判只是个借口，目的是损害对方或他人的利益，或是为了拖延时间、使对方丧失商业机会等。

例如：甲得知乙欲将其店铺转让给甲的竞争对手丙，甲根本无购买店铺意图，但其为了阻止乙将店铺卖给丙，却与乙进行了长时间的磋商当丙买了另一家店铺时，甲中断了磋商，乙后来以比丙的出价更低的价格将店铺转让了甲应当向乙偿付这两种价格的差价当然，行为人要负此种缔约过失责任，必须在主观上具有恶意在现代契约法理论中，合同自由原则赋予当事人订立或不订立合同的自由，只要有正当理由即可随时终止缔约谈判，如果将恶意的概念等同于正当理由，那么将会妨害当事人的谈判自由，从而使合同自由原则难以真正实现所以，此种类型的责任应具有严格的限制实践中应注意，所谓“恶意”，是指假借磋商、谈判，而故意给对方造成损害的主观心理状态恶意”必须包括两个方面的内容：一是行为人主观上并没有谈判意图，二是行为人主观上具有给对方造成损害的目的和动机　　(5)实践合同的当事人不交付标的物，导致合同不成立所产生的缔约过失责任例如在普通赠与合同中，赠与人反悔而不交付赠与标的物，致使受赠人因信赖合同成立所受到的信赖利益损失，赠与人应承担缔约过失赔偿责任 [4]　　2. 合同成立但未生效阶段主要包括以下两种情形：　　(1)法律、行政法规规定合同应当办理批准、登记手续才生效的，在批准、登记手续尚未办理完毕前，一方或双方过错导致合同未生效，另一方因此遭受信赖利益损失，过错方应承担缔约过失责任。

　　(2)当事人对合同的效力附有生效条件或期限的，在所附条件尚未成就或所附期限尚未届至时，一方因过错导致合同未生效，另一方因此遭受信赖利益损失的，过错方应承担缔约过失责任　　3. 合同无效时点该时点除法定构成合同无效的几种行为可适用缔约过失责任外，还包括下述几种主要情形：　　(1)标的物自始不能交付导致合同无效时所产生的缔约过失责任例如住在东京的A想购买旅居美国的B所有的东京渡假别墅，经以五万美元代价委托美国律师C与B连络后缔结买卖契约未料在缔约前，别墅因邻人失火已遭烧毁，结果在三人均不知情的情况下，代理人C仍与B缔约此时所缔结的契约无效，其纠纷可依照法定缔约过失规定予以解决　　(2)效力待定的合同因未被承认而无效时所产生的缔约过失责任例如无民事行为能力人订立的合同所产生的缔约过失责任;限制民事行为能力人无权单独订立的合同，未得到法定代理人追认而无效时的所产生的缔约过失责任;无权代理人以被代理人名义订立合同后，未经被代理人追认而无效时所产生的缔约过失责任;无处分权人处分他人财产的合同，未经权利人追认而无效时所产生的缔约过失责任等上述合同均系相对人对过错方具有签订合同的主体资格存在着一定的信赖，而合同无效致其产生信赖利益损失。

因此，受害方可以基于缔约过失而要求过错方赔偿损失当然，在审判实践中应注意，相对人对无权代理人具有代理权，虽然存在着一定的信赖，但信赖程度仍然是有限的，如果达到了充分信赖的程度，则无权代理可以转化为表见代理　　(3)担保无效后所产生的缔约过失责任担保无效后，担保之债自始不产生效力，担保人已不负担保责任但是，从缔约过失角度看，债权人因信赖担保的有效成立而与主债务人缔结合同，因担保之债无效造成一定的信赖利益的损失，担保人若有过失，应负缔约过失责任　　法院在处理因合同无效而适用缔约过失制度的案件时应注意以下两点：一是无效合同在法律效力上是绝对无效，在时间上是自始无效，合同的无效无须经过当事人的主张因此，缔约过失责任可因当事人申请合同无效时适用，也可因法院在审理纠纷中审查确认讼争的合同无效时适用二是对因违法而导致合同无效的，不宜一律追缴双方当事人取得的财产如果双方均是故意，则应承担法律规定的制裁后果，将取得的财产收归国有或返还集体、第三人，即使双方受到损失，也无权请求对方予以赔偿;如果当事人一方或双方均非故意所为，就不宜将其交付或约定的财产收归国有，而应由当事人互相返还财产 [5]　　4. 合同被撤销时点。

该时点主要是指合同成立后，因意思表示不真实而被撤销时所产生的缔约过失责任例如存在重大误解和因欺诈、胁迫、乘人之危造成的意思表示不真实而使合同被撤销的情形一般说来，撤销权总是赋予意思表示不真实的一方，以维护其利益因为在合同实践中，如果合同不被撤销，意思表示不真实方就可能受重大损失，法律因此赋予其撤销权予以保护但这并不意味着意思表示不真实方就是一个单纯的利益受损者当意思表示不真实是由于自己的过失所造成的时候，如果对方当事人因此而受到损害，意思表示不真实方应承担缔约上的过失责任　　法院在处理可撤销合同所产生的缔约过失责任时，应注意以下三点：1、因可撤销合同是相对无效合同，在被撤销前其效力处于不稳定的状态，因此，可撤销合同的撤销权应由一方当事人行使，法院不得主动采取而且当事人申请撤销的期限为一年，撤销期限届满后，可撤销合同即转变为完全有效的合同2、某些情况下，如果重大误解是由误解者自己的故意或过失造成的，则法院不应支持其对合同享有撤销权，误解者因此不履行合同时，应按违约责任处理3、如果合同发生了无效要件与可撤销要件的竞合，原则上应当以危害性较大的要件吸收危害性较小的要件为标准，来决定该合同是无效还是可撤销。

[6]　　上述四个时段和时点上所存在的各种缔约过失责任，为每个阶段和时点上所特有的个性化缔约过失责任形态，除此之外，四个时段和时点上均共有。