论民事责任的预防功能.doc

论民事责任的预防功能丁海俊北京航空航天大学法学院讲师关键词：民事责任/预防功能/补偿性赔偿/惩罚性赔偿内容捉要：本文以经济学中的价格市场理论和外部性理论为工具，从预防角度考察民事责任(以损害赔偿为主)的社会功能并指岀为 达到最佳预防目的，在两种不同的情况下，致害人应负损害赔偿数额 的原理与计算方法对我国民法目前只注重补偿而忽视预防的状况提 出了批评，主张建立统一的以预防为目的的民事责任体系，制定统一 的《损害赔偿法》民事责任的社会功能通常认为有补偿与预防两种，［1］本文专以 预防视角，分析民事责任(主要是民事赔偿责任)是如何实现预防功能 的，所利用的方法是法律经济学者公认的标准预防理论［2］预防理论原是刑法学中关于刑罚功能的重要理论［3］预防可分 为一般预防(general deterrence)和个别预防(specific deterrence),前者是指以刑罚的威慑作用来抑制未來犯罪行为的发 生，后者是指以对罪犯的直接限制等特定活动防止犯罪的发生⑷ 法律经济学是以价格一一市场理论和外部性理论来论证一般预防的， 其基木观点是，在价格市场机制的作用下，将外部成木内在化，［5］ 就能实现对行为人的威慑，从而达到预防目的。

价格市场理论认为，如果完全的口由竞争得以实现，消费者在一 定收入皋础上进彳亍最大满足的消费、生活的商品和服务将按照消费者 的需求得到供给并且，使需求和供给实现平衡的是价格机制在价 格机制的作用下,通过市场的自发选择资源能得到最有效率的分配 这种最有效率的资源分配状态称为帕累托最优［6］同样的道理也适 用于社会中进行的活动如果进行某一活动的费用升高，行为人就会 进行费用相对低的其他替代性活动，或者以费用相对低的方式进行该 活动，从而得到同样的满足这样，通过市场机制，社会活动也能达 到帕累托最优下而我们用价格机制来考察危险性商品和活动是如何实现帕累 托最优的!如果事故产生的损害金部都算入该危险性商品和活动的成 本中，那么这样的商品和活动与具有同样效用但更安全的其他商品和 活动相比，价格就会相对升高因此，对该商品和活动的需求会相对 减少例如，将有缺陷商品产生的损害费用加入商品的价格中去，缺 陷商品与具有同样效用的无缺陷商品相比，其价格就会升高，从而卖 不出去，这样生产者就会改进生产工艺来消除缺陷，或改而生产其他 更加安全的商品而预防事故的发生当预防成本（改进工艺费用）低于 改产费用时，生产者会采取预防措施，反之，当预防成本高于改产费 用时，生产者就会改产。

在这两种情况下，使致害人承担事故损害时, 理论上都会使由事故损害和事故预防成木或（改产费用）处于最小状 态，从而达到最优状态使致害人承担事故损害，在经济学上就是外部性的内在化问题 外部性（externality）, [7]简单地说，就是未在价格中得以反映的经济成本或效益如果一个人或企业的行为活动，使得其他人或企业 因此而受益，可称为正的外部效应，或称外部效益;反2,如果一个 人或企业的行为活动使得苴他人或企业因此而受损失，可称负的外部 效应，或称外部成木预防经济理论中因只考虑如何使致害人承担事 故损害的问题，所以只采用外部成本概念由于外部成本的存在，行 为者的内部成本反映为价格会低于正常价格，从而会引起过度消费， 而引起多于正常水平的事故，出现预防不足的问题以下的讨论，将围绕外部成本内在化和最佳预防展开通常的法学理论认为令致害人承担赔偿因其行为造成的损害责 任就可使外部成本内在化，这也是大多数人主张完全赔偿的理由我 们将说明，在致害人的行为肯定会被发现的情况下，令其承担的合理 的赔偿就应等于因其行为所造成的损害（损失）如果低于或高于其行 为所造成的损害，都将会产生一些意想不到的后果理由如下：1、当事人行为时的预防水平理论上來看，如果赔偿等于其所造成的损害，将会使潜在的致害 人采取相应的和适当的预防措施。

我们在一般意义上使用“预防措 施” 一词它可指一些安全装置，以及检查刹车装置的行为等，当然 也包括企业对其员工进行控制和监督的各种措施和行为，总之，任何 减少致损危险或危害水平的成本来采取预防措施，尤其是这种成本在 其认为是值得的情况下，即这一成本减少了一大笔的损失举例来说，一家企业可用5万元的成本采取措施来防止10万元 的损失，一般认为该企业会按此行事如果赔偿水平等于损害10万 元，则企业会被引导着采取成本为5万元的预防措施，因为相对于支 付10万元的赔偿来说，企业还是减少了 5万元（10万元-5万元）的成 本支出但是，如果赔偿水平少于10万元，则企业可能会不采取其所应 当采取的预防措施假设，赔偿仅规定为3万元，则企业肯定地不会 釆取成本为5万元的预防措施，即使这一预防措施对社会来说是必要 的因为，相对于3万元的赔偿来说，不采取5万元的预防措施，企 业还是节约了 2万元（5万元-3万元）的成本，这就造成预防不足相反，如果赔偿水平高于10万元，则会引导企业倾向预防过度, 预防过度指预防成本高于因其所减少的损失（社会福利）的情况，例 如，预防成本不是5万元而是25万元赔偿水平是30万，那么企业 会肯定地采取预防措施，因为相对30万元的赔偿来说，25万元的预 防成木支出仍会有节约。

但是，造成的损害，即社会福利的减少仅是 10万元，这便明显造成了资金浪费以上的例了中，我们假定预防措施可以完全消除损害，而实际上 这是不可能的，即使采取了一定的预防措施，由于剩余的难以消除的 危险的存在，还是有可能发生事故损害例如，被认为最安全的犀牛 刀片也会偶尔刮伤一个使用者的面部，这并不是说厂家设计和制造刀 片时没有采取预防措施采取预防措施只是意味着将损害降低到了相 对较低的程度，所以赔偿等于损害并不会当然地使行为者一定采取与 损害相当成本的预防，而只是引导潜在的致害人采取适当的措施而 适当的预防措施是以预期损害减少为标准的，而不是以现实损害为标 准衡量的预期损害是指损害与其出现可能概率的乘积在可能性的介入 下，损害的出现与预防措施之间呈现出一种固定的联系，在数学上便 形成了某种函数关系下面我们用数学模型来分析，［8］在有一定事 故概率情况下，最佳预防是如何实现的¥SC二wx+p(x)Awx p(x)A0 xl x如上图所示，横轴代表行为人的预防量x,纵轴表示人民币数额 假设每单位的预防成本为W,且W为常量则WX是预防成本的数额 图中直线WX即表示致害人个人的预防成本，它是预防量的函数，然 而我们前面曾指出，预防成本wx仅是损害成本的第一部分，而实际 上外部成本构成了损害成本的笫二部分。

为描述预防成本与外部成本 之间的关系，假设：(1) 事故的概率是致害人预防水平的递减函数，所以预防水平越 高，即X愈大，某人受损害的概率就越小，从而外部成本也愈低2) 事故中对别人的侵害总量也是预防水平的递减函数令A表示强加他人的外部成本,p表示这些成本被强加给他人(即 损害发生)的概率那么，预期的外部成本和行为人预防水平之间的 关系便可以写成p(x)A(x),这就是预期的外部成木，亦即预期损害 为简便起见，预期的外部成本通常用简写形式P(x)A表示则图中下 降曲线p(x)A显示乃行为人成本的外部图象另外，我们假设曲线p(x)A是凸的，如图所示这是因为预防的 策弱增加在预防水平低会使外部成本大幅下降，而在预防水平高时只 能导致外部成本的少量削弱现在可以把致害人成本的两个部分［即 预防成本WX和预期外部成本p(x) A］合起來求得社会成本， SC=wx+p(x)Ao因此，把图中处于各个预防水平的两条曲线垂直相加 便可得到社会成木崩线，其结果是形成价值为［wx+p(x)A］的U形曲线 SC二wx+p (x)Ao假设xl表示的预防水平使社会成本降到最低水平，这时我们认 为行为采取了最佳预防水平，整个社会的资源配置处于帕累托最优状 态。

任何其他的X,即任何其他的预防水平都会使社会成本增加，而 造成资源浪费现在的问题是如何确定最佳预防量(水平)X1熟悉微积分的人清 楚地知道，通过定X等于零时SC的第一个微商，我们可以求出最佳 的xl ［9］因此，SC' =0=w+ p, (x)A 或者改写为：W二一p, (x)A解出这个方程，就能得出使社会成本降低到最小限度的预防水平 的值xlX1方程说明：在社会非强制的水平上，每单位的预防成本 w等于p, (x)乘以A,其中p, (x)指因作出另外的预防而使预防的边际 成本，而把右边作为预防的边际收益(因为事故发生的概率是预防量 的递减数，且P,(X)是负数，所以p, (x)A前的负号使方程式右边的 值为正数)那么，可以认为在如下的水平上，潜在的致害人的预防 的社会成本最低：即每单位附加预防的边际成本正好等于每单位附加 预防的边际收益，［10］这就是故佳预防状态2、当事人的行为水平当事人的行为影响着可能造成的损害，而不管他行为吋采取了何 种程度的预防例如，一个人开车行驶的时间（行为水平）越长，发生 事故的可能数目会越多，不管他在开车行驶时尽了多大的注意同样, 一家企业生产和销售的产品数量越多，产品引起事故的数目也会越 多，不管其产品的安全程度如何。

如果赔偿等于损害，潜在的致害人将会按正常的标准从事有危险 的活动，他们将只在活动的收益大于损害的情况下才从事某种活动 无论是个人或是企业，都会因赔偿的激励而将他们的活动行为水平限 制在社会允许的合理范围这内很显然，赔偿少于损害将会使当事人过多地从事危害行为，因为 其活动的成本小于他的收益，这样就会引起更多的损害，从而造成预 防不足情况的岀现相反，赔偿高于损害将使会当事人过少地从事危 害性行为，把这一行为降低到了某种不适当的程度，对企业来说，也 就是将有危险的产品市场投放量减少，即使消费者对该产品的估价高 于该产品的全部成本（包括平均损害在内）这就必然会导致市场的供 给不足，从而降低社会效益这就是预防过度的情况上面的两种可 能（行为过度和行为不足都是现实存在的例如，美国的一些研究表 明，汽车的污染造成的损害并没有反映在汽油或汽车的价格上，因此, 人们常常会过多地买车或驾车行驶［11］相反，另一些证据也表明 某些社会必需品（如婴儿车）的制造商将会因规定的赔偿高于损害而 停止销售他们的产品［12］G. H.西勒公司被其竞争对手A. H.鲁宾 斯公司的破产所吓倒，不顾计划生育或其他方面的专家都认为其产品 是市场上最安全的宫内避孕器这一事实，宣布将不再生产宫内避孕 器。

［13］用于根除诸如百日咳和小儿麻痹症等少儿疾病的疫苗，也 因为生产商害怕承担过高的责任，离开了该行业,而造成了供应短缺; 有些医生对医疗失职诉讼相当恐惧，以至于改变了他们的专长，从妇 产科等风险大的部门转到内科等风险较小的部门这就提醒我们，在 制定《医疗事故赔偿法》的过程中，应当对医疗事故赔偿过度预防而 引起的负作用给予充分的重视和考虑以上的讨论我们是以严格责任（无过错责任）为背景和前提的在 此前提下，只要有损害的发生，就令致害人支付与损害相当的赔偿， 从而以对行为人的威慑而取得预防效果而现实生活当中，不仅仅要 求致害人采取预防措施，同时受害人也应采取一定的预防措施，这我 们称之为双边预防在需要双边预防的情况，就不应该适用严格责任, 而应代之以过错责任（英美称疏忽规则，［M］并在此领域有著名的汉 德公式［15］）单边预防与双边预防是两个不同的目标，正如打两只 鸟要用两块石头一样，要达到两个政策目的，就需要两种控制手段 本文以下的论述仍限于单边预防的情况，即仍以严格责任为背景和前 提以上我们的讨论集中于令赔偿等于现实当前损害的情况，在这种情况下，让致害人承担与损害相当的赔偿责任就能够达到最佳预防， 但实际生活中，常常会有一些损害没有被发现，或者即使被发现了也 没。