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行政法论文-PPP 协议中的法律问题探析「摘要」PPP 的实现过程中最为核心的法律关系即公共部门与私人部门之间的法律关系PPP 协议中反映了公共部门与私人部门之间对于公共服务的买卖合同关系，还反映了私人部门作为公共服务的生产者和经营者与公共部门作为公共服务市场的监管者之间的管理与被管理关系PPP 协议形成的是以私人部门参与实现政府公共服务职能为内容的公法与私法相结合的新型法律关系，应属于兼具公法和私法性质的混合合同，双方当事人应同时受到公法和私法原则约束在 PPP 模式中，政府至少承担着三重角色的责任和义务：规则的制定者与执行者、公共服务的采购者和提供者、公共服务的监管者等特许经营协议履行过程中，除行政主体方通过行政行为方式侵害私人部门权益等个别情形外，应当允许当事人自由选择通过公法或者私法方式来解决由此引发的法律争议，包括选择仲裁和调解方式中国可借鉴英美等国家经验，尝试依法设立一些独立于行政机关的监管机构，由其履行公用事业的监管及相关法律纠纷的裁决职能「关键词」公私合作制；行政合同；私法原则；纠纷解决机制一、引言20 世纪 90 年代，英国率先提出公私合作制（Public-Private Partnerships，简称为 PPP，国内也译作“公私伙伴关系”）的概念，继而在美国、加拿大等西方主要国家得到广泛的响应，很多国家成立的专门机构来推动 PPP 的发展。

英国在通过 PPP 形式提供公共设施服务方面居世界领先地位在英国，这种结构还被称为私人部门融资参与（Private Finance Initiative，简为 PFI）在政府固定预算的范围内，在现有的税收条件下，提供低成本、高质量的公共产品是 PFI 追求的唯一目标PPP 模式通常是指公共部门与私人部门为提供公共服务（主要是公用性基础设施建设）而通过正式的协议建立起来的一种长期合作伙伴关系，其中公共部门与私人部门互相取长补短，共担风险、共享收益由此，可看出 PPP 是对任何一种公共部门和私人部门之间达成的特许经营协议的统称，也可以看成是公共部门把服务外包给私人部门的一种形式，具体包括公用事业特许经营、设立合资企业、合同承包、管理者收购、管理合同等[1]PPP 的提出和应用反映了公共设施和服务生产方式上的一种新的理念，应属于“公共采购法”的范畴，或者是传统“政府采购”的延伸，包含：（1）公共部门通过公开、平等、竞争的方式选择合适的私人合作伙伴；（2）公共部门与私人部门合作并就公共设施和服务的供给共同分担风险、分享收益PPP 可以有不同的形式，而且各个国家采取的形式也不尽相同，各国可以根据自身制度特征和改革的动因设计适合本国建设需要的公私合作制度。

[2]不同形式的 PPP 模式在产权、融资和运营等方面都可能具有不同的特征，并且政府部门和私人部门在其中的角色和权利义务关系也都是存在差异的城市轨道交通等公用事业项目具有较强的自然垄断性和外部性特征，被称为准公共产品[3].在城市建设中发现，这类产品如果完全由政府部门提供，则存在资金短缺、效率低、风险大等诸多弊端，为此，引入世界各国流行的 PPP 模式可成为更有效率的选择我国有关政府部门及一些地方政府已经相继出台了相关规范性文件，逐步建立了适应 PPP 模式运转的制度环境，如 1995 年原对外贸易经济合作部（现为商务部）发布《关于以 BOT 方式吸收外商投资有关问题的通知》、2003 年北京市政府即颁布了《北京市城市基础设施特许经营办法》[4].在 PPP模式实践中，北京地铁 4 号线和深圳地铁 4 号线是国内首批拟采用 PPP 模式的轨道交通项目，本文将结合北京地铁 4 号线项目及相关案例，运用法理（主要是行政法理论）对其中 PPP 协议涉及的公、私法律关系及制度选择进行辨析二、PPP 模式中存在的法律关系（一）PPP 模式案例：北京地铁 4 号线项目[5]北京市政府在地铁 4 号线项目的实施上，为了吸引社会投资，将其中盈利部分分离出来，通过 PPP 模式进行特许经营。

该工程总投资约 153 亿元，全部建设内容被分为 A、B 两部分市政府（由北京市基础设施投资有限公司代表出资）与由社会投资者（包括香港地铁公司、北京首创集团公司）组建的北京地铁 4 号线特许经营公司（简称“特许经营公司”）签订《特许经营协议》，由政府负责 A 部分（包括车站、轨道、洞体等土建工程及征地拆迁等），投资额约 107 亿元，由已成立的北京地铁四号线投资有限责任公司（简称“四号线公司”，即“建设公司”）按招投标制度组织建设；特许经营公司通过私人投资、向公众投资者募集或举债等方式筹集资金，负责 B 部分（包括车辆、通信、信号、供电、监控、暖通空调、自动售检票系统、车辆段及停车场中机电设备等运营设施等），投资额约为 46 亿元项目建成后，特许经营公司以租赁的形式取得 A 部分资产的使用权，负责4 号线全线的运营管理、全部设施（A、B 两部分）的维护和除“洞体”外的资产更新，以及站内的商业经营，提供地铁客运服务，并通过地铁票款收入及站内商业经营收入回收投资政府将其投资所形成的资产以“象征性”的价格租赁给特许经营公司政府对其投入资产享有所有权而无对等的收益权特许经营公司对政府投资享有使用权和收益权。

同时政府要根据特许经营公司所提供服务的质量、效益状况等指标，对其进行考核，采取相应的激励与约束措施在项目执行过程中，如果特许经营公司发生违约事件，政府将有权收回项目的经营管理权，处置项目资产特许经营期分为试运营期和正式运营期，自试运营日起，特许经营期 30 年特许期结束后，特许经营公司无偿将项目全部资产移交给政府指定部门及四号线公司北京地铁 4 号线 PPP 模式结构见图 1.（二）PPP 中的法律主体及其相互间权利义务关系在 PPP 模式中，主要包括三类活动主体：公共部门、私人合作者和其它利益相关者（如公共服务的消费者、为公共设施的建设和运营提供产品或服务的供应商、融资的提供方等）PPP 的实现过程就是这三类利益主体的互动过程，其中最为核心的法律关系即公共部门与私人部门之间的法律关系，其权利义务关系的互动将直接影响到整个 PPP 模式所涉及利益主体之间的权益关系而公共部门与私人部门双方的权利义务以及风险分摊主要体现在双方签订的合同（即“PPP 协议”）中，其具体内容可因项目不同而存在差异对于公共部门与私人部门之间的法律关系，公共部门通常处于强势地位，享有行政特权[6]，而私人部门则在寻求补救措施方面，往往要屈服于公共部门的行政权力，为此，我们将在下文中着重探讨如何运用私法原则对行政特权进行约束。

在 PPP 中还存在私人部门与消费者、信贷者等其它利益主体之间的法律关系，通常纯属于民事法律关系对于此种法律关系，一般都是以普通民事合同方式予以确定，若发生争议，一方面可以由公共部门来组织协调或者裁决，另一方面可以通过独立的民事诉讼途径或者仲裁程序来予以处理在北京地铁 4 号线项目中，PPP 协议的双方是北京市政府和特许经营公司，政府通过签订特许经营协议对项目进行了拆分，分解为公益性和盈利性两部分前者由政府出资组建四号线公司，享有 A 部分所有权，并以“象征性”价格租赁给特许经营公司经营；而后者 B 部分则吸引民间投资，组成特许经营公司，其在经营期内享有所有权、使用权、收益权等据此，北京市政府首先与特许经营公司成立一种具有公法性质的合同关系，北京市政府是四号线公司的股东，四号线公司则与特许经营公司成立租赁合同关系整个项目以此为起点而展开，可进一步与贷款银行、承建建筑公司、消费者等利益主体形成一系列法律关系，对此我们不再详尽阐述三、PPP 协议的行政合同性质辨析在采用 PPP 模式的国家中，对 PPP 协议的性质存在很大争议其中所涉及的具体问题有：公共部门与私人部门之间为共同提供公共服务而签订的协议是属于公法性质还是私法性质？该协议是行政合同还是普通民事合同？针对该协议发生纠纷之后该通过何种诉讼方式来解决法律争议？等等，我们可从学理上对之进行鉴别。

一）行政合同与民事合同之别关于如何将行政合同与民事合同区分出来，我们认为，必须承认普通民事合同是行政合同概念的起点和基础，而行政合同是受契约自由和依法行政两大公、私法原则共同支配下的法律行为，因而其是一种确立、变更和消灭公法法律关系的合同，即行政合同产生行政法上的效果，这也是行政合同独立于民事合同存在的本质特征　　根据《联邦德国行政程序法（1997 年）》第 54 条规定：“公法范畴的法律关系可以通过合同设立、变更或撤销，但以法规无相反规定为限[7]如果一个合同的对象是只由法律制度以公法性质规定下来的一种事实，这个合同就归于公法范围，但在确定法律性质的时候，应当考虑合同的目的和合同签订者的意愿[8]行政合同通常是政府为公共利益需要与行政相对人签订的可替代行政行为的协议，根据适用于我国澳门特别行政区《行政程序法（1994 年）》第157 条中列举性规定，通常可归属于行政合同的有：公共工程承揽合同、公共工程特许合同、公共事业特许合同、博彩经营特许合同、继续供应合同和为直接公益提供劳务之合同等[9]在行政合同签订、履行过程中，尽管仍必须尊重当事人意思自治，经过双方当事人协商达成一致，这有别于传统行政行为是行政主体强制相对人接受的单方面意思表示；但是，行政主体一方签订、履行行政合同的权利并非因私人利益驱使，不能享有私法意义上的完全自治，所以私法上的契约自由原则，对于行政主体方而言，必须受到公法上依法行政原则限制和约束。

比如，在行政合同对方当事人的选择、签订合同等过程中，行政主体方通常必须采用公开竞争等限制性选择方式[10]，而非普通民事合同可由双方当事人任意采用适当方式进行二）行政合同与其它行政行为之别传统上，官方习惯通过普遍约束性规定和单个强制性禁令来调节经济参与者的行为，但是，随着公私合作的深入开展和方式多样化，这些传统的行为方式在许多情况下已经难以再完全规制、调节市场主体的行为故经济行政法领域要求，只要合同内容与法律规范不对立，其中的法律关系也可以通过合同等合作性方式来建立、改变或者废除行政合同这个名称首先指的是一种合法行为方式，与行政主体依法作出的“行政公文”和“许可批准文件”不同，合同这种行政活动方式是中立的为了让私人提供经济援助，吸引民间资本进入公共服务领域，通过官方（政府）与私人部门签订对私人有利（实际上也是为了公共利益或者提供公共服务）的私法双务合同，其中官方为了完成自己的法律任务，积极从事采购和获取服务[11]所以，对私人部门而言，其与行政主体订立的合同是既是隶属性的，又是合作性的，对行政主体而言，却是经过双方同意的行政行为，其表现形式已经不再是单方作出的行政公文或许可批准文件形式，而是必须双方协商一致后共同签署生效的契约形式。

所以，行政主体与私人部门签订的经济行政合同是代替行政公文的合同，[12]如果得到明确的许可，或者只要不与法律规范相对立，即可认为是对行政公文的一种替代但实际上，有些相关或者配套的行政公文或者行政规范性文件，却是可以视为是对经济性行政合同的附款或者附件，其效力及与合同的关系却是值得我们进一步探讨三）PPP 协议的性质关于 PPP 协议是属于的公法性质还是私法性质的问题，大陆法系国家和普通法系国家存在不同的认识，相关的国际组织在其编写的指南中指出：“在属于民法传统或受民法传统影响的许多法律制度中，公共服务的提供可能受到一些称作‘行政法’的法律的管辖，这种法律管辖广泛的政府职能这种制度按这样的原则运作，即政府可以通过行政行为或行政合同行使其权力和职能人们还普遍认识到，另一种方式是，政府可以根据管辖私人商业合同的法律签订私人合同这两种合同之间的差别可能是很大的[13]因而，在具有民法传统或者接受法国行政法中“行政合同”概念的国家中，对 PPP 协议的定性将直接决定其适用法律规则和救济途径的选择在普通法国家，将以政府为一方当事人的合。