民事争讼程序基本原理论.docx

民事争讼程序基本原理论邵明【学科分类】民事诉讼法【出处】《法学家》2008年第 2期【摘要】 在民事争讼程序中，解决民事私益案件和民事公益案件的程序原理或主义既有共同的，比如对审 主义、当事人进行主义与职权进行主义、集中审理主义、直接言词审判主义和公开审判主义等；又有相异 的，比如解决民事私益案件的适用处分主义和辩论主义，而解决民事公益案件的则采用职权干预主义和职 权探知主义这些基本原理相辅相成，一并构成了民事争讼程序基本原理体系和正当性原理英文摘要】There are common basic principles, including contradictory trial, proceeding by party andcourt， concentrative trial， directtrialandoralhearing， publictrial， etc．， whichought to be applied to all civil disputes．Theprinciple of disposition by party and the principle of investigation by party are applied to civil private dispute，s but theprinciple of intervention by court and the principle of investigation by court applied to civil public disputes．Under dueprocess， the above principles interactively compose the system of basic principles of civil adversarial procedure．【关键词】民事诉讼；争讼程序；基本原理【英文关键词】 Civil Litigation；Adversarial Procedure；Basic Principle【写作年份】 2008 年【正文】广义的民事诉讼程序包括审判程序和执行程序。

狭义的民事诉讼程序系指审判程序，包括争讼程 序和非讼程序；争讼程序乂包括初审程序、上诉审程序和再审程序笔者认为，只有程序参与原则、比例 原则、诉讼安定原则和诚实信用原则等才是广义民事诉讼程序的基本原则或基本原理© [1]在遵行这些 基本原则或基本原理的基础上，民事争讼程序还应遵行争讼程序的基本原理（争讼法理）争讼程序解决的是民事争讼案件（民事之诉），是指双方当事人就具体的民事权益义务或民事责任及 特定法律事实©面存有争议的案件，即通过起诉进入争讼程序接受审判的民事纠纷实体争议性或民事 争讼性是民事争讼案件及其程序的基本属性，决定了争讼程序具有与非讼、执行程序不同的构造和原理 争讼程序的基本构造是：法官是中立的裁判者，平等对待双方当事人；当事人为“二元对立式”的构造， 即双方当事人相互平等对抗，其中双方当事人之间的质证和辩论是争讼程序不可或缺的程序阶段民事争讼案件除了大量的民事私益案件之外，还有诸多民事公益案件在民事诉讼中，处理民事私权 纠纷必须适用处分主义与辩论主义，而处理民事公益纠纷则应适用职权干预主义与职权探知主义民事争讼程序基本原理或基本原则主要有对审主义、当事人进行主义与职权进行主义、处分主义与职 权干预主义、辩论主义与职权探知主义、集中审理主义、直接言词审判主义和公开审判主义。

本文旨在准 确揭示这些基本原理或基本原则的规范意义和内在联系，试图促成我国构建合理的民事争讼程序基本原理 或基本原则体系一、对审主义（一）对审主义的内涵争讼性或对审性体现为对审主义（即双方审理原则），是民事争讼程序首要的正当性原理我国以前 比较重视当事人之间的平等性，却漠视民事争讼程序的对审性要求，对此应予纠正1．对审主义保障双方当事人的程序参与权对审主义保障双方当事人共同参加诉讼，就本案诉讼标的和诉讼请求、实体事实和证据充分表达意见 在此基础上法院作出裁判从权利的角度来说，对审主义赋予双方当事人程序参与权，即双方当事人均享 有接受程序通知权和诉讼听审权对审主义是程序参与原则或程序参与权在争讼程序中的具体化，是从对 审性或争讼性的角度来赋予和保障双方当事人的程序参与权从职责的角度来说，对审主义要求法院保障 双方当事人程序参与权双方当事人有权充分及时了解诉讼程序进行情况，即获得程序通知权（知情权），保障此项权利的制 度是送达制度和通知制度等诉讼听审权是指“任何一方的诉词都要被听取”，即在诉讼中，当事人有权 提出请求、主张事实和提供证据，即便是法院依职权收集的事实和证据，（对方）当事人均有权对此表达 意见；法院不得将当事人未发表过的意见或未进行过辩论的事实证据或诉讼请求作为裁判的基础和内容（即 禁止法院突袭裁判）。

民事争讼案件的实体事实应当采用严格证明，即按照法定的正式的证明程序进行证明法定的正式 的证明程序”大致包括证据提供与交换、当事人质证与辩论、法官判断证据与认定事实，其中特别保障原 告与被告之间的平等对抗和强调遵循直接言词、公开审判等原则严格证明与争讼程序原理或程序保障原 理是相通的，即原告与被告之间的质证和辩论为争讼程序的核心，保障当事人质证权和辩论权是正当争讼 程序保障的当然内涵对审主义既保障在法庭中双方当事人的程序参与权，又保障在法庭外双方当事人的程序参与权比如 在法庭外进行证据保全或现场勘验时，法院应当通知双方当事人到场；当事人无正当理由不到场的，证据 保全或现场勘验正常进行2．对审主义保障当事人诉讼地位平等一一民事诉讼当事人平等原则对审主义在维护对审性诉讼的同时，还维护当事人之间的平等性换言之，对审主义还包含民事诉讼 当事人平等原则对审主义或平等原则强调诉讼地位平等的人在相同的诉讼情形中必须得到相同对待，强 调在平等的环境中当事人双方进行诉讼并赢得诉讼大陆法系民事诉讼中，原告通常被称为“攻击方”，其主张利己事实和提出利己证据被称为攻击方法 或手段被告通常被称为“防御方”，其主张利己事实和提出利己证据被称为防御方法或手段。

民事争讼 程序遵循“武器平等原则”，即原告和被告拥有平等的攻击方法或手段和防御方法或手段二）对审主义的适用民事争讼程序中，很少有排除适用对审主义的例外情形正如法谚所云“任何原则均允许例外”，在 法定情形中不适用对审主义比如，作为对审主义的法定例外，缺席审判的适用要件必须严格对于裁定处理的事项，不以“对审”为原则（但也不排除适用），通常采取自由证明，不必如严格证 明那样，即不必遵循证据交换规则、质证辩论程序和直接言词原则等，旨在迅速处理程序问题避免诉讼迟 延二、当事人进行主义与职权进行主义（一）当事人主义与职权主义民事纠纷通过原告起诉而被引入民事争讼程序，则需依照法定程序解决以下事项：程序事项、诉讼标 的和诉讼请求、实体事实和证据对于程序事项、诉讼标的（或作为诉讼标的之权利）和诉讼请求、实体 事实和证据，若均由当事人来决定或处分，即当事人主义（广义处分主义）；若均由法院来决定，即职权 主义当事人主义主要包括当事人进行主义、处分主义和辩论主义，职权主义主要包括职权进行主义、职 权干预主义和职权探知主义程序事项若由当事人决定或处分，则被称为当事人进行主义，与之相对的是职权进行主义，换言之有 关诉讼程序的启动、续行和终结问题的处理，有当事人进行主义与职权进行主义之别。

许多情形中，处分 主义系指诉讼标的和诉讼请求及程序事项由当事人来决定或处分不过，本文采狭义处分主义，仅指诉讼 标的和诉讼请求由当事人来决定或处分，与之相对的是职权干预主义至于实体事实和证据，若由当事人 负责主张和提供，则是下文所述的辩论主义，与之相对立的是职权探知主义二）当事人进行主义与职权进行主义诉讼程序的启动、续行和终结，若完全由当事人来决定则为纯粹的当事人进行主义，若完全由法院来 决定则为纯粹的职权进行主义如今，各国民事诉讼法均采折中主义，即将程序事项的处分权或决定权分 配给当事人和法院当事人进行主义主要表现为，当事人依据任意规范而享有程序选择权或处分权具体说，（1）双方当 事人合意行使选择权，主要是达成诉讼契约，比如合意达成管辖协议、撤诉契约、诉讼和解协议、不上诉 契约、执行和解协议等；（2）当事人单方行使选择权，比如是否起诉和撤回起诉、是否上诉和撤回上诉、 是否申请和撤回申请等职权进行主义主要表现为，法院对程序事项的裁判权和执行权等，比如法院审查后认为起诉不具备法 定要件的则裁定驳回起诉、裁定是否或如何采取执行措施等其中，法院负责主持或维持诉讼程序合法有 序及时进行的行为，被称为诉讼指挥行为，例如法院主持证据交换；裁定诉的合并和分离；维护法庭辩论 的法定顺序；裁定中止诉讼、终结执行；指定期限和期日等。

按照诉讼安定原则，法官和当事人应当按照法定程序实施诉讼行为，均负有促进诉讼的义务诉讼程 序须待当事人起诉、上诉、申请始得开始；法院接受起诉、上诉、申请，才能使诉讼程序继续进行，并且 法院行使诉讼指挥权以推动诉讼程序合法有序及时进行，对此当事人往往没有选择权和决定权；当事人可 以撤诉、诉讼和解、舍弃或认诺诉讼请求，法院可以判决或裁定等方式，终结诉讼程序诚实信用原则还 要求法官和当事人、当事人相互之间加强诉讼合作，以加快诉讼进程法院与当事人共同选择或决定程序 事项在民事诉讼中也是常见，比如普通共同诉讼的适用（我国《民事诉讼法》第53 条）、合意适用简易程 序（《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第 2条）不过，与解决私益纠纷的民事诉讼有所不同，解决公益纠纷的民事诉讼中，职权进行主义和当事人进 行主义的因素有所不同比如，在解决公益纠纷（合同无效纠纷、婚姻无效纠纷等）的民事诉讼中，当事 人不得以和解、撤诉等方式终结诉讼程序再如，人事诉讼案件不得适用协议管辖，因为此类案件涉及公 益 [3]在许多国家和地区，对于民事公益纠纷，若受害者私人没有提起诉讼、上诉或再审，检察机关等为了 维护公益有权提起诉讼、上诉或再审，且不受制于受害者与侵权者之间达成的不起诉、不上诉或不提起再 审等诉讼契约。

同时，检察机关为了维护公益，不受受害者私人撤诉的约束而继续进行诉讼三、处分主义与职权干预主义（一）处分主义根据处分主义，民事争讼程序中，当事人通过诉讼行为处分实体权益具体说，（1）原告通过诉讼标 的和诉讼请求来决定请求法院保护的实体权益的范围；（2）原告可以全部或部分放弃诉讼标的和诉讼请求 的方式处分其实体权益不仅一审应当遵行当事人处分主义，上诉审和再审也应当遵行该原则该原则在上诉审中体现为“禁 止不利益变更原则”，即上诉法院只能在当事人上诉请求范围内作出判决◎ [4]再审中，法院应在当事 人声明不服的范围作出判决法院受理案件后，原告向法院明确表示放弃作为诉讼标的之权利和诉讼请求的，应当作出原告败诉的 判决（舍弃判决）被告向法院明确表示承认原告诉讼请求（或作为诉讼标的之权利）的，法院应当作出 被告败诉的判决（认诺判决）至于权利自认，主要是指当事人一方承认作为诉讼标的前提之权利或法律 关系有人认为准用认诺的规定，另有人认为准用诉讼上自认（事实）的规定仪面解决私权纠纷的民事诉讼中，与私权自治相一致，应当允许当事人在诉讼中合法处分其民事权益，法 院应在当事人提出的诉讼标的和诉讼请求的范围内作出判决。

同时，遵行处分主义，也可在一定程度上禁 止法院就当事人没有提出的诉讼标的和诉讼请求作出突袭判决若法院超出或替换当事人提出的诉讼标的 和诉讼请求作出判决的，则侵犯了当事人的处分权，对此当事人可以提起上诉或申请再审二）职权干预主义民事公益案件中，当事人处分权受到限。