内地与香港移交逃犯合作之法律障碍及对策分析论文.doc

内地与香港移交逃犯合作之法律障碍及对策分析 作者：小小小关键词：司法I■办助；内地；香港；逃犯移交内容提要：迄今为止，我国内地与香港两地之间尚未签订任何刑事司法协助协 议由于两地法域Z间存在明显的法律冲突，为司法实践中准确快速缉捕和移 交逃犯设置了诸多法律障碍因此，有必要对内地与香港有关逃犯移交方面的 立法现状进行梳理比较，就两地在移交逃犯合作中存在的法律障碍，从签订两 地移交逃犯协议中应遵循的原则、适用的程序和执行主体的角度探讨相应的解 决对策，以期尽快实现两地移交逃犯合作的法律化、制度化香港回归祖国十余年来，与内地的经济合作和文化交流日益频繁，两地间 互涉刑事案件也随之增多为规避警方的缉捕和法律制裁，各种违法犯罪分子 作案后跨法域潜逃，致使两地司法机关亟待加强逃犯移交刑事司法协助活动 虽然《中华人民共和国香港特别行政区基木法》（以下简称《基木法》）第95 条规定“特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面 的联系和相互提供协助”，为香港与内地间开展司法协助提供了法律依据，但 是两地间至今尚未签订任何刑事司法协助协议，加上不同法域间明显的法律冲 突，致使两地司法机关在移交逃犯合作小而临诸多法律障碍。

因此，为加快我 国区际刑事司法协助的步伐，尽快建立全面稳定的刑事司法合作机制，有必要 对内地与香港逃犯移交相关立法现状进行梳理比较，并结合两法域合作过程中 面临的困难及解决对策进行研究和分析，以期尽快实现内地与香港移交逃犯合 作的法律化和制度化一、内地与香港有关逃犯移交的立法现状（-）香港特别行政区逃犯移交制度《基本法》第96条规定：“在中央人民政府协助或授权卜，香港特别行政 区政府可与外国就司法互助关系作岀适当安排”截止至2009年2月20日， 香港已与世界上18个国家签订了移交逃犯的|■办议（1）,其中部分I■办议是在香 港冋归前签订的并根据《基本法》规定在香港特别行政区继续适用，部分协议 是在其回归之后以香港特别行政区名义单独与外国签订的为落实此类协议， 香港制定了《逃犯条例》（以下简称为《条例》），该《条例》于1997年4月 25日生效，从法律上和程序上规定了相应的保障措施、兼顾了各方面利益首先，《条例》第2条对其适用范围进行了明确界定，只调整香港特别行 政区与外国之间移交逃犯的刑事司法合作，并不适用于香港与国内其他法域之 间《条例》如此规定主要在于双方移交逃犯协助的性质，香港特别行政区与 外国之间移交合作在性质上属于国际刑事司法协助，与国内其他法域之间移交 合作性质上则屈于区际刑事司法I■办助。

其次，《条例》从法律上规定了适用双重犯罪原则、死刑犯不引渡原则、 政治犯不引渡原则、不公正审讯不引渡原则、一事不再理原则、罪名特定性原 则等一系列原则，明确了出席重审和不再移交等限制性规定这些引渡原则和 限制性规定，具冇传统国际法意义，其中出席重审限制是指逃犯在缺席情况下 被定罪，除非请求方保证案件在逃犯出席的情况卜•重审才予以移交不再移交 限制是指请求方需保证除非逃犯本人同意，否则不会再将其移交到第三法域第三，《条例》从程序上规定了严格的双重审查制度，即司法审查 行政审查模式司法审查由香港法院进行，审查引渡请求的合法性、确定是否 存在《条例》规定的不予引渡的理由、考虑《条例》中规定的移交限制是否适 用具体个案，并在交付拘押的聆讯吋，进行形式审查和实质审查，前者是指对 移交请求及其文书进行形式审查，确定是否符合香港法律或国际条约规定的条 件，后者是指审杳移交请求文件是否达到足够表面证据，以充分证明应按香港 法律将被请求人交付审判在通过司法审查Z后，除非逃犯提起上诉，进入行 政审查程序，包括初步审查和后期的行政决定，前者是指接到请求后，初步审 定请求是否由认可的请求方有关主管机关通过认可的途径提岀，文件乂是否都 已经得到适当认证，符合基木的法定要求。

后者在司法审查完结后进行，行政 主管机关会根据有关移交逃犯安排和《条例》规定的各项限制接着考虑是否签 发移交令由此可见，《条例》规定的严格双重审查程序，实际上将不予引渡 的最终决定权交由香港法院行使，将准予引渡的最终决定权交由行政主管机关 行使，从而确保移交逃犯程序不被滥用，对各方面的利益进行了平衡二）内地的引渡制度从内地与泰国1993年缔结第一个引渡条约至今，我国已与世界上30多个 国家缔结双边引渡条约，这些引渡条约调整的是中国与外国国家Z间对犯罪嫌 疑人的相互移交，但未涉及内地与国内其他法域之间的相互移交逃犯这一问 题2000年12月28日我国颁布了《中华人民共和国引渡法》（以下简称为《引渡法》），该法对我国与世界上其他国家之间开展引渡的条件、提出、审 查、执行等进行了原则性的规定首先，《引渡法》第2条明确规定，我国和外国Z间的引渡，依照木法进 行香港作为国内的一个特别行政区，当然无法参照《引渡法》与内地开展移 交逃犯的刑事司法合作其次，在法律上，我国缔结的引渡双边条约和颁布的《引渡法》中，休现 出引渡过程中应遵循的基木原则包扌舌：双重犯罪原则、政治犯不引渡原则、 木国国民不引渡原则（包扌舌或引渡或起诉原则）、死刑犯不引渡原则、一事不 再理原则和特定性原则、军事犯不引渡原则、超过法律诉讼时效不引渡原则和 被请求方引渡所涉犯罪具有管辖权原则、获得公平审讯原则等。

第三，从程序上，处理引渡请求的主管机关根据引渡请求提出方的不同可 以划分为两种情况，一种是外国对我国提出引渡请求的，由外交部作为联系机 关，公安部作为执行机关；另一种是我国向外国提出引渡请求的，由最高人民 法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部分别会同外交部审核同 意后，通过外交部向外国提出请求对引渡请求的审查，我国《引渡法》规定 的比较单一，是典型的“行政审查 司法审查 行政审查”模式：先由外交部收到外国引渡请求后先进行形式要件的审查，再由我国司法机关进行 审查，通过司法机关审查后再曲国务院决定是否引渡这种将行政审查安排在 整个审杳程序头尾能够较好地实现双重审杳的相互配合与分工，使行政审杳在 国际合作关系中更为准确地发挥维护国家主权的作用二、内地与香港移交逃犯面临的法律障碍（-）两地移交逃犯立法空白从香港、内地与外国签订了众多的逃犯移交双边协定或条约可见，两地与 外国在逃犯移交问题上均有明确的法律依据，但在内地与香港Z间移交逃犯问 题上却无法可依虽然t 1999年3月起，内地和香港法律专家小组就移交逃犯 问题已进行过多次商讨，但令人遗憾的是至今仍未取得进一步成果，目前只规 定了单方面的行政安排，即若在香港犯罪的港人案犯在内地被抓，均要被安排 移送香港，至于其他情形则均无安排（2）。

当前随着国内国际形势的深刻变化 和两地间互涉刑事案数量的增多，香港和内地两法域之间主要依靠协商解决的 个案协助方式进一步暴霜出办案周期长、效率低、成本高的缺陷，这种于法无 据的立法现状无疑严重妨碍了两地共同打击犯罪活动和维护社会治安―）两地刑事管辖权的冲突香港与内地的刑法对刑事犯罪的管辖原则基本一致，都采用了屈地管辖为 主，以属人管辖、保护管辖和普遍管辖为辅的原则，因此，对于一些涉及两地 的跨法域犯罪案件，必然会产牛刑事管辖权的竞合问题，引起刑事管辖权的冲 突如对于犯罪预备行为和实行行为、犯罪实行行为和犯罪结果涉及两地的案 件、同一行为人在两地分别实施犯罪的案件、跨法域的共同犯罪案件，根据两 地刑法规定，香港和内地都有刑事管辖权时，究竟由何地司法机关对案犯进行 审判和处罚，其间是否需要进行逃犯移交，这些都是在审查移交逃犯请求过程 可能要面对和解决的问题三） 双重犯罪标准是否适用鉴于香港与内地是“一国”之下实行“两制”的不同行政区域，两地的刑 法规范之间存在着大量的冲突，有的行为在内地被认为是犯罪，而在香港则可 能不认为构成犯罪，反之亦然移交案犯是被请求方协助请求方缉捕并移交逃 犯的合作，该行为木身就表明被请求方对请求方追诉行为人的支持和对该行为 的否定性评价。

因此，在移交逃犯活动中，是否适用国际引渡制度中通用的双 重犯罪标准，如果适用，则可能出现行为人潜逃至不以犯罪论处的法域从而规 避法律制裁和惩罚的情形四） 死刑犯是否移交的问题香港特别行政区于1993年4月由立法局通过废除死刑的条例，内地1997 年颁布的《刑法典》规定的罪名总数为413个，其中死刑罪名69个，占全部罪 名的1/6强司法实践中，负罪外逃的案犯多为在内地犯有严重罪行并且可能 被判处死刑的人，当内地向香港提岀移交请求吋，香港法域是否可以援引国际 引渡中通常适用的死刑犯不引渡原则而拒绝移交?如果内地司法机关根据《逃犯 条例》第13条规定，作出不会对被请求移交人处以死刑或即使处以死刑亦不会 执行的承诺，从而使香港成为国内死刑犯避难所，那么会不会助长犯罪分了逃 避法律严厉处罚的侥幸心理，从而危害内地的社会治安和善良民俗五） 政治犯是否移交的问题从原则上而言，危害国家安全的犯罪应当受到两地法律共同禁止和惩处， 对于此类在国际引渡中经常被拒绝引渡的犯罪，不应被排除在香港与内地逃犯 移交合作之外但是，香港根据《基木法》规定保持原有的资木主义制度和法 律，它与内地实行的社会主义制度不同，从而使对政治犯罪的理解和界定受到 两地相互间潜在的意识形态和价值观念冲突的影响，难以预测和界定。

六） 本法域居民是否移交问题在国际引渡实践小，对本国国民是否予以引渡给请求国，各国做法不一 一些国家，特别是英美国家一般采取本国国民可向外国移交的立场，只在特殊 的情况下，才会处罚在木国领域外实施犯罪的木国国民香港法律属于普通法 系，与遵循大陆法系本国国民不引渡的内地做法，弟别明显到目前为止，香 港与内地仅就港人在港犯罪、在内地被抓交由香港警方处理进行了单方而的行 政安排，至于港人在内地犯罪逃回香港、内地人在香港犯罪逃回内地以及两地 居民犯罪涉及两地被一方抓获的案件，犯罪人所属法域一方是否有权请求移交 木地居民或将木地居民移交给对方处理，这些都是司法实践中需要明确的问 题七）请求的审查标准和程序如前所述，香港的《逃犯条例》确立的是一套符合国际通行做法的严格双 重审查制，采用“司法审查 行政审查”模式，即由香港法院和行政主管机关分别从程序上和法律上进行司法审查和行政审查内地《引渡法》确立的 是“行政审查 司法审查 行政审查”模式的双重审查，即由外交部、司法机关、国务院从法律和程序上进行司法审查和行政审查比较而言， 香港对外国请求引渡的审查标准和程序和对严苛、繁琐，要求对被请求移交人 受控的犯罪事实进行一定程度的实质性审查，确定该事实是否构成香港法上犯 罪的表面证据，而内地与外国签订的引渡条约中多倾向于零证据标准，虽然在 《引渡法》第12条规定请求国提交的支持引渡请求的文件和材料，其中第（2）项亦规定“必要的犯罪证据或者证据材料”，但它主要是为在无引渡条约 可循情况下捉供引渡合作保留必要的审查权（3） o因此，两地在移交逃犯时是 否需要借鉴双重审查制、适用何种双重审查制、在审查具体请求事项上是否需 要进行实质性审查?这些将是两地间合作所要面临的挑战。

三、解决内地与香港移交逃犯面临的法律障碍之对策分析为尽早解决两地之间共同打击跨法域犯罪、维护社会稳定发展的需要，香 港与内地冇关当局应当本着真诚磋商的原则积极签订冇关逃犯移交协议，尽快 实现两地移交逃犯的法律化、制度化，真止做到于法有据，因此，构建两地移 交逃犯刑事合作机制已经成为摆在两地司法机关而前一项紧迫任务一）协议应当坚持的原则构建两地移交逃犯合作机制是当前健全两地法制、促进两地司法合作进行 的有益尝试为保证逃犯移交协议的科学实用性，应在协议中充分考虑并体现 以下儿项原则：1•坚持“一国两制、互相尊重”“一国”是我国各法域间开展刑事司法合作的前提与基础，“两制”是我 国各法域亨有独立立法权、司法终审权的体现在这一原则中，“一国”强调 的是根本，“两制”强调的是特色，两者相辅相成可见，“一国两制”原则 的含义是既要维护国家主权统一，也要保障两种社会制度并行，从而决定了香 港与内地之间逃犯移交合作在性质上属于区际刑事司法协助的内容正是由于 “两制”的客观存在，两地的社会制度和法律体制必然存在较大的井界和不 同，为使香港与内地之间跨法域司法合作得以顺利完成，两地应当互相尊重对 方的法律和政治制度，相互宽容、积极开展包括移交逃犯在内的刑事司法协 助。

2. 平等协商、合理界定刑事管辖权《基本法》第95条表明，在司法协助关系中，香港与内地司法机关地位平 等，所冇合作事项都需要I•办商予以解决，包括任何一方不得以任何理由强迫对 方同意或不同意逃犯的移交因此，当香港与内地之间因刑事管辖权发牛冲突 时，两地应当木着平等协商的原则，对双方刑事管辖权进行合理的界定具体 来说，两地应当在坚持以屈地管辖为主、屈人管辖、保护管辖和普遍管辖为辅 原则的基础上，做到合理合法，也就是指在确定刑事管辖权的归屈时，既要依 法进行，也要符合社会伦理所谓依法是指要符合我国《宪法》、《基本 法》、内地《刑法》和香港《刑法》的有关规定，只有依法进行，才能保证公 正有效所谓符合社会伦理，是指应当符合当代社会的人伦理性，它是合法性 的实质价值所在，也是在当前解决香港内地移交逃犯刑事管辖权冲突时在法律 依据不完善情况下，对合法性的必要补充3. 冇关国际引渡原则的排除性适用(1) 限制性适用双重犯罪标准双重犯罪原则是国际引渡中的一项重要原则，对这一原则的规定既是为了 互和尊重国家主权，也是为了保护被请求人的权利内地与香港移交逃犯是一 个中国内部不同法域Z间的区际刑事司法合作，木应当不适用双重犯罪原则。

但是，由于两地法域社会制度、刑事司法制度有较大的差异，对罪与非罪的认 定标准和同一罪行判处的刑罚也有不同的规定，因此，可以先对两法域刑事法 律中规定的犯罪类型进行梳理比较，再曲两地司法机关充分协商，确定一个犯 罪清单，对于两法域间不适用移交的犯罪类型，清单可以明确规定排除适用 对于一方法域认为是犯罪对方法域不认为是犯罪的行为，也可以通过两地司法 机关I•办商同意后列入犯罪清单中，以清单所列犯罪作为确立两地逃犯移交范围 的依据同时，在清单执行过程中根据合作的实际需要和各法域立法的发展变 化，适吋对其内容进行相应的补充和调整，以保证在移交逃犯问题上对双重犯 罪原则的限制性适用2) 死刑犯应当移交香港与内地除了在罪与非罪标准上可能不一致，有时纵令两地均认为构成 犯罪时，也可能出现处罚上存在轻重不同的情况，尤其在重大刑事案件中，内 地向香港提出请求移交可能被判处死刑的逃犯，而如果仅仅因为香港在1993废 除死刑而拒绝内地的移交请求，那么就相当于放纵了罪大恶极的犯罪分子，向 他们宣告，即使十恶不赦，只要逃到香港也可以免于一死，那么这必然会使香 港成为严重犯罪分了的避风港，直接影响并危及到两地社会稳定和打击犯罪的 力度。

3) 不存在政治犯移交问题香港作为中华人民共和国特别行政区，与内地一起属于统一主权国家内部 的组成部分从《基本法》关于香港应口行禁止危害国家安全行为的规定來 看，两地在惩治危害国家安全的犯罪方而冇着共同的责任和利益，将此类犯罪 视为政治犯罪而排除的逃犯移交范围Z外，实际上冇损于国家主权的统一虽 然两地相互间潜在的意识形态和价值观念冲突使得双方难以统一界定政治犯 罪，但是实际上，除了上述危害国家安全和统一的逃犯应当移交外，在香港与 内地刑事司法协助中，不应当出现“政治犯”这一概念4) 本法域居民应当移交无论香港居民或内地居民，作为中国公民，无论其在国家任何地域实施犯 罪，都必然是对整个国家秩序产生危害，为维护社会的公共利益，在一个国家 领域Z内不应当适用本法域居民不移交的原则，而应当由犯罪人所屈法域司法 机关将其移交给犯罪地法域处理对于两地届民犯罪跨两地的案件，应当根据 具体案情和有利于调查取证、审讯决定是否将木法域居民移交给对方法域处 理4. 务实咼效原则香港与内地Z间移交逃犯的合作，是一个国家内部的事务，不应适用国际 间通常的原则和做法，对于移交逃犯的请求不应当采用严苛、繁杂的双重审查 程序，而应尽可能采用一种更为务实、高效的安排，从而避开国际引渡合作中 对政治因素、外交政策等敏感问题的顾虑，不需要对案件进行实质性审查、要 求提供表面证据或必要证据，只要符合请求方的合法性要求，就应当启动合作 程序，从而提高两地间进行移交逃犯这一刑事司法协助的处理效率。

二)I■办议设置的程序和移送机关1.简化审查程序设置在一国内不同法域间相互逃犯，一般来说主要休现的是程序方面的意义， 香港与内地间的移交逃犯活动是在实体法井界很大的两法域间进行，法律上的 不协调无法在短时间内得到弥合，更不可能通过中央立法的方式达到统一(4〕由于不存在引渡中的国际因索，因此应当简化两地间移交逃犯请求中审 查程序，实行单一审查制，只需要由两地司法机关对移交请求进行形式性审 查，即只审查冇关移交逃犯请求以及支持该请求文件是否符合协议，无需对请 求所涉犯罪进行实质审杳，因此也不要求请求方提供关于犯罪事实的必要证据 材料或表而证据2 •快速拘捕程序设置基于务实高效原则，香港与内地之间在移交逃犯协议中可以明确规定，彼 此承认并执行对方法域有刑事管辖权的司法机关依法签发的逮捕令，从而快速 进行拘捕也就是说，一方法域对案件享有刑事管辖权的司法机关依法发出逮 捕令，另一方法域司法机关经过认可后，直接在该法域发生逮捕令的效力，曲 该法域司法机关对逃犯采取强制措施并将其移交给请求方法域，从而简化了审 查程序、节约了拘捕逃犯时间3.移送逃犯主体机关根据《基本法》第95条规定的精神，香港与内地个案具休承办地区司法机 关是移送逃犯的主体机关。

因此，从原则上看香港司法机关与内地各地区司法 机关是对等主体，但是究竞是以个案具体承办地区还是以其所属各省、直辖 市、自治区为移送主体，有必要在协议中明确规定司法实践中，如果由各个 地区司法机关直接与香港特别行政区进行移交逃犯的合作，毕竟内地地域辽 阔、行政区划众多，使得各个移交过程会相对散乱、缺乏统一出于务实高效 的原则，可以考虑在实际操作过程中由中央司法机关设立专门的机构统筹安排 I•办调、各个个案承办地区的司法机关具体执行，以减少不必要的繁琐注释】(1)这些国家分别为:澳大利亚、加拿大、卬度、卬度尼西亚、爱尔兰、韩 国、马来西亚、荷兰、新西兰、菲律宾、葡萄牙、新加坡、斯里兰卡、 联合王国、美国、芬兰、德国、南非其中除与芬兰、德国和南非签订的协议 尚未生效外，其他15份双边逃犯移交协议均已生效2〕中新网：《李少光访京交流单程证管理及两地移交逃犯等问题》，网址 http://www. china, com. cn, 2009 年 3 月 20 日访问3〕黄风，凌岩，王秀梅•国际刑法学[M]•北京：中国人民大学出版社，2007. ⑷ 黄进，黄风•区际司法I•办助研究[M]・北京：中国政治大学出版社，1993・。