深究客观要件-撤回渎职指控.doc

深究客观要件 撤回渎职指控今年7月，最高人民检察院作出决定，将集中查办破坏社会主义市场经济秩序渎职犯罪列为三大类重点查办案件之首这也将成为律师在以后一个时期重点研究和实践的课题这里从律师的视角简析国务院点名查办的江苏“铁本”事件发生后，当地检察院查处的第一例市国土资源局用地渎职案例，供参考基本案情被告人：江某，市国土资源局处长2003年10月，中山公司拍得一地块，与国土部门订立了土地出让协议，并交纳了契税为开发该地块，中山公司与自然人郑某合股成立了神通公司为将地块转移至神通公司名下，找到江某欲以变更性质办理土地使用权证，以规避契税江某与处内人员商量，大家意见不一江某未经集体会审，同意将土地使用权证直接办到神通公司名下，经办人及上级主管局长均依程序履行了签批手续2003年12月，检察机关接报后，立即冻结了神通公司的应税款项，并于翌日正式立案侦查经查，江某未经集体会审，不正确履行职务，使神通公司逃避契税220万元，使国家遭受重大损失，认定江某涉嫌玩忽职守罪，于2004年3月移送审查起诉律师意见认为，江某专赴中山公司作过调查，为此还专门组织处内人员进行讨论，认为可以变更才签批同意，并没有疏忽大意，不具备玩忽职守罪的客观要件。

检察院报经上级检委会研究，认为江某属于明知地块受让人是中山公司，未经局集体会审，擅自超越职权，同意将证办至神通公司名下使应属土地使用权转让、并应交纳土地转让契税的转让行为，规避为土地使用权变更，造成神通公司逃避土地契税的事实，致使国家税收220万元的重大损失2004年6月决定改以滥用职权罪起诉要件分析滥用职权罪与玩忽职守罪均规定于刑法第三百九十七条侵犯的客体是国家机关的正常管理活动，犯罪的主体是国家机关工作人员，是以上两个罪名相同的构成要件在本案中这两个要件显然都是具备的在主观方面，滥用职权罪一般是由间接故意构成，玩忽职守罪只能由过失构成 律师认为,在本案中检察院起诉时认定的间接故意较侦查终结时认定的过失确切与许多渎职案件一样，本案主要的争议焦点是客观方面滥用职权罪与玩忽职守罪虽在客观上有胡乱过度行使权力与疏忽大意不履行或不正确履行职责之别，但都以致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失为成罪要件，都属于结果犯因此，是否存在刑法规定的危害行为、危害结果以及危害行为与危害结果之间的因果关系，经常是最需要深入研究的问题本案在危害行为方面，主要是指控江某违反集体会审制度，超越职权擅自批准在危害结果方面，指控认为已造成国家契税220万元重大损失。

最高人民检察院关于《人民检察院直接受理立案侦查的渎职侵权重特大案件标准(试行)》规定，滥用职权案造成直接经济损失20万元以上为立案标准，50万元以上属重大案件，100万元以上属特大案件在数额上，本案已远超特大标准那么，本案土地使用权在中山公司拍得后，以神通公司名义领取土地使用权证，是否允许转让？是否应该缴纳契税？是需要深入研究的问题在因果关系方面，在刑法理论上通常所说的刑法因果关系，是指危害行为与危害结果之间的客观联系但在实践中因果关系如何掌握，一直是困扰法律界人士的一大难题最高人民检察院渎职侵权检察厅编著的《渎职侵权犯罪认定指南》一书，在论述滥用职权罪的客观要件时认为：“这里的直接经济损失是指行为对于造成的财产损毁和减少的实际价值具有直接因果关系，起直接决定作用这意味着，对滥用职权罪来说，危害行为与危害结果之间必须存在直接的、必然的因果关系辩护重点本案紧紧抓住客观要件，作无罪辩护一、本案未造成足以定罪的危害结果1、依法该地块不得转让，故本不应缴纳契税《中华人民共和国房地产管理法》第三十七条明确规定，未依法登记领取权属证书的，房地产不得转让第三十八条规定，转让房地产时，应按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成投资总额的百分之二十五以上。

本案证据证明，中山公司从未取得过该土地的使用权证，且尚未进行开发，依法该地块禁止转让，补交契税后也不能追认该土地转让的合法性，故本案并不涉及缴纳契税的问题，只存在土地使用权证发对发错的问题因此，造成契税损失指控不能成立2、即使该土地使用权可以转让，该应税款项也已经追回，并没有造成罪名成立所必须的经济损失江苏省人民检察院制定的《关于认定滥用职权、玩忽职守犯罪所造成的经济损失的意见》规定：“人民检察院立案后提起公诉前还未追回的经济损失就认定为两罪所造成的损失，而不以是否由法院判决认定为标准，即使未向法院提起诉讼亦可认定损失已造成”这就是说，在检察院立案前已追回的损失不应认定为两罪所造成的损失本案证据表明，在立案侦查前一天，检察院就已冻结神通公司可能应税的全部款项，故可认为即使本案有损失，在人民检察院立案前也已全部追回综上，本案不具备定罪所必须的危害结果二、本案危害行为的发生具有重要客观原因虽然本案颁证事项按规定需经集体会审，但据统计，案发当年实际会审的仅占不到万分之三，因此，会审制度缺乏可行性也是本案危害行为发生的重要客观原因三、本案危害行为与危害结果之间没有直接的、必然的因果关系对于滥用职权罪来说，危害行为所造成的直接经济损失，应该是指“危害行为对于造成的财产损失具有直接的因果关系，起直接决定作用”。

本案，虽然作为处长江某的行为具有较重要的作用，但必竟还须经办人认可和分管局长签字同意，所以江某的行为对结果发生并不能起到直接决定的作用所以，本案危害行为与危害结果之间不存在直接的、必然的因果关系这一在当地有较大影响的渎职案件已于2004年12月以检察院撤诉结案作者：江苏常州常天律师事务所主任 高春芳二00五年八月备好工作人员进入池内所需的衣物和清淤所需使用之机械、器具及其它工事所必须的机械器材及各项消耗品备好清淤人员的劳动防护用品清洗前，先对集水池的位置、淤积量进行摸查，关闭水池进、出水阀门，试抽水一次并查看池外排水口附近之情形，确定其排水安全、畅通。