执行实务有关问题解读.doc

   执行实务有关问题解读（邢台市中级人民法院执行局副局长兼执行实施庭庭长贺震） 一、执行的申请和立案1、关于申请执行期间的问题①注意执行法意见第267条的再施用，除斥时间改为申请执行期间申请期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼中止、中断②两个答复不再参照一个是99年执他字第10号（在申请执行前达成协议，未执行已超过六个月不能再向法院申请执行）第二个是（2004）执他字第23号答复山西高院（在申请执行前，经法院调解双方达成和解，未申请超过六个月不参照民诉法意见267条执行）③当事人一方提出执行要求的情景，那些情形是申请执行人提出履行债务要求按法释（2008）11号司法解释第10条就予以视为提出债务要求引起申请执行期间中断或在报纸公告，在全国性报纸或被执行人住所地省级报纸④债务人同意履行义务参考16条规定⑤连带责任债务情形下，申请执行期间中断如：甲、乙承担连带责任，申请执行只向甲公司申请执行，几年后再申请执行乙公司这里有一个问题，就是对甲公司申请执行时，对乙公司是否产生申请执行期间中断情形04）执他字第29号申请答复，对连带保证人与超出执行时限08年司法解释，对连带债务人中一人主张权利对其他连带债务人也发生中断效力。

⑥超过两年申请执行期间的，法院是否可以受理按照新的规定，在受理时不要单看两年申请期间，应参照《民诉法意见》153条规定，先受理再审查⑦法院受理执行后对申请执行期间是否主动审查司法解释第3条，如果当事人没有提出超时效抗辩的法院不应主动审查第二个问题申请执行后又撤回的，还能否申请执行应参考《民诉法意见》第144条第1款，撤诉了，我们视为未申请，只要不超过申请期间时效，就可以再申请撤诉不产生时效中断又引起一个问题，从甲法院撤回后，是否可以向乙法院申请呢？这个问题也没有明确规定，我个人（赵晋山）意见是可以向乙法院申请第三个问题在立案之后发现不符合立案条件如何处理可参考（05）执他—1字回复，给四川高院的复函可裁定驳回申请，如转到执行庭可由执行庭作出裁定二、执行依据第一个问题注意几类新的执行依据1、拍卖、变卖抵押物的法律文书《物权法》第195条第2款规定，可向法院申请拍卖抵押物这是一个诉讼程序关于法律文书怎么出没有明确规定，但应当出裁定，审判庭或者执行庭都可以做2、有关机关做出的经法院确认的调解协议09）45号司法解释和《人民调解法》规定的有关机关的调解协议经法院确认后，可向法院申请执行3、农村土地承包仲裁委员会作出的先行裁定。

09年颁发的《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第42条规定在审理承包纠纷中，可作出先行裁定先行裁定一经做出不履行，可向法院申请执行，但申请人必须提供担保4、农村土地承包经营仲裁委员会作出调解书和仲裁书第二个问题判决理由部分能否执行（04）执他字第19号答复辽宁高院理由部分不能执行第三个问题确认判决和形成判决是否有执行力理伦上，只有给付判决才有执行力，确认判决、形成判决没有执行力04）执他字第5号答复，对确认判决没有执行内容，裁定不予执行我认为（赵晋山）对确认判决、形成判决，以目前中国实际，要灵活处理这类案件，不要机械的执行第四个问题判决继续履行合同该如何执行在实践中继续履行合同申请法院执行，怎么执行呢？对于继续履行合同这种判决，执行机构要尽量执行，确实执行内容，不明确、复杂可向申请人告知起诉第三个问题（下）一、执行当事人变更、追加分两个层次1、申请执行人追加、变更第一、我们要承认申请人追加、变更执行规定18条（依据）第二、生效法律文书转让后，变让人是否变更、追加为申请人 债权人有权转让债权债权变让人可追加，变更为申请执行人第三、金融不良债权处置中的变更、追加如债权经法律文书确认后，是否可追加、变更变让人为申请执行人。

最高院（05）32号、62号通知，（09）19号通知可以给予变让人申请变更为申请执行人第四、甲公司变让金融公司不良资产后经多次转让，最终变让人是否可以变更为申请执行人09）执他字第1号答复，明确提出金融不良资产经多次转让，最终变让人可被变更为申请执行人（依据：执行规定18条）2、被执行人追加、变更第一、夫妻共同债务变更、追加处理：我（赵晋山）理解，各地法院自己掌握，没有禁止和允许这个问题怎么解决呢？是法律滞后，与执行改革有关执行对实体问题有两种观点：一是执行无权追加法院判决，只有通过诉讼解决二是不能绝对，是否作为一个过渡做法，由执行机构做出适当实体判断，考虑中国国情做一些灵活做法司法解释稿采用了第二条给执行机构一定权力第一、执行机构有权力来认定或推定债务是共同债务还是单独债务给予救济途径认定规则一、以判决明确认定为准二、判决没有明确是个人还是共同债务，只把配偶一方列为债务人的，允许执行机构进行推定只要债务是发生在夫妻存续期间可认定为共同债务，但有明确证据除外；第二、如果个人债务只能执行债务人的个人财产，如涉及共同财产的先查封后分割，分割方式可夫妻双方协商，但须经债权人认可或通过诉讼如共同债务，我们可以执行夫妻一方的个人财产和共同财产。

第三、离婚情况草稿，如果共同债务，离婚协议、法律判决、调解书不能对抗执行债权人，可以将原配偶追加为被执行人二、 能不能连续追加开办单位的责任乙公司因投资不到位被追加为被执行人，经查乙公司的股东也投资不实，是否可继续追加其股东为被执行人06）执他字第7号答复，是不能连续追加三、是否能追加被执行人的债务人开办单位为被执行人乙公司是甲公司的债务人，追加乙公司为被执行人，乙公司无财产，是否可追加乙公司的股东为被执行人04）执他字第28号复函：不能追加四、出资不实的股东把股权转让，如何追加被执行人甲公司为被执行人，乙公司投资不实后，乙公司将股权转给丙公司，是追加乙公司还是追加丙公司现在大家主流的意见，通常来说，股权转让时变让人是善意的，即使股权转让了，也不能让老股东逃脱责任，可追加老股东对新股东如果变让股权时知道老股东投资不实，我个人（赵晋山）认为可以追加新股东和老股东为被执行人五、股东增资不实的是否可追加为被执行人如一公司增资5000万元，实到3000万元是否能追加为被执行人，承担未到位2000万元的责任03）执他字第33号答复江苏高院函要分情况，看一下债务在增资不实前的不能追加，如发生增资不实之后的可以追加。

六、如果实物出资缩水，可以追加哪些人为被执行人可以把投资实物的公司追加为其它股东承担连带责任《公司法》31条、94条规定，属投资实物缩水的公司补足差额外，其它股东和发起人承担连带责任人七、其中一个投资人投资不实，其他股东是否可追加为被执行人？我们认为投资不实的股东和其他股东都可追加为被执行人八、对出资不实的把握出资期限，新“公司法”规定，在两年内投到位都可以了，但第一次出资不少于20%，其它出资时间和多少可在章程中规定九、被执行人破产时对追加被执行人开办单位如何执行甲公司为被执行人，执行中甲公司破产按规定对甲公司应中止执行，对乙公司是否继续执行04）执他字第24号对山东复函，对乙公司执行也应当中止执行如果甲、乙是连带责任，对乙公司应执行十、在执行中能否否认被执行人法人资格过去执行中，经调查为夫妻开的公司，故直接追加股东随着公司制度完善，一致认为01）执他字第8号，（09）执监字第14—1号复函 应按工商登记，未经诉讼程序不能否认其法人资格如果债权人认为其不具备法人资格可通过诉讼来解决第四个问题查封的几个问题第一、查封的财产被擅自处分，是否保护善意买受人利益99）执他字第21号复函，依法查封的物品财产被转卖，原则上不宜适用善于取得。

鉴于该案查封手续不完备，各方都兼顾一下 04年查封规定第26条三款查封没有出示的不得对抗第三人 查封手续完备的不适用善意取得第二、债权被冻结后，第三人擅自向被执行人支付，如何处理甲是申请执行人，乙是被执行人，乙对丙公司有债权，法院将债权冻结冻结后，乙公司到另外法院对丙公司起诉，经调解丙公司将债权支付给乙公司02）执他字第19号复函，对法院所冻结的债权擅自支付的，按《民诉法》102条规定进行处罚，在可按执行规定第44条规定并限期追回，逾期承担相应的责任第三、扣划裁定是否有冻结的效力如实践中要扣划一笔银行帐户的存款，需解冻，在解冻后给其一个扣划裁定，但银行却把钱转到别的帐户，法院要责令银行进行实体责任承担实际上我们扣划时没有必要先解冻，在冻结状态给予法院的指令可扣划第二层面，即使法院是解冻了，扣划的效力涵盖冻结效力05）执协字第36号，扣划裁定具有控制财产的效力，可以对抗后续法院的效力第四、轮候查封轮候查封是否发生正式查封效力法函（2007）100号，轮候查封不发生正式查封的效力第五、同一法院在不同案件中是否同一财产可以轮候查封05）执他字第24号，明确说：只要不是同一债权，都可以轮候查封。

第六、正确理解查封，查封效力的相对性，《查封规定》第26条第一款这是查封效力绝对性观点，而查封相对性的观点，法院查封后，查封财产的处分不能对抗申请执行人如查封一房屋，要把房屋买给另一公司，如果被执行人偿还了申请执行人债权可申请解除法院冻结第五个问题关于拍卖中的实务问题一、保留价的确定按照09年第16号司法解释，拍卖的保留价如经过评估的一律按评估价做为第一次拍卖保留价二、拍卖次数的灵活掌握拍卖次数是本次拍卖程序告一段落如果情况有变，法院可以进一轮拍卖程序三、对被执行人发起人股进行拍卖，是否受“公司法”的限制2000）执他字第1号，对福建高院复函复函对发起人股自由转让的制止，所以在执行中不受“公司法”的限制四、拍卖成交后，如果逾期付款，是否必须重新拍卖辽宁一个案例，拍卖成交价5000万元，买受人只付3000万元，剩2000万元未支付这里有一个问题，逾期支付价款，是否要重新拍卖06）执他字2号给辽宁复函法院在接收价款，是对其默让，对拍卖效力应维持，不再重新拍卖五、拍卖案外人财产（01）执他字第22号复函，对买受人的利益应保护六、对有限公司的股权拍卖，不能违反《公司法》第73条的规定，在法院强制拍卖有限公司股权的，应通知其他股东至少在20天内行使优先购买权。

七、拍卖中的以物抵债拍卖前的以物抵债必须经双方当事人同意，拍卖流拍的抵债不需被执行人同意，但申请执行必须同意二是以本次流拍价第六个问题一、参与分配关于参与分配问题按照目前《执行规定》比较乱，至于在分配的程序上如何规定，按照现行规定，如果被执行人没有法人资格，他的财产资不抵债，按比例分法人对同一顺位按采取强制措施的先后顺序分配在实践中，有的法院采取不同的做法如协调针对此种情况新的司法解释想改变目前的分配方法不管被执行人是否有法人资格，自然人对同一顺位的债权人按比例受偿二、被执行人的职工安置费是否优先实践中有一种权力，如职工安置费特别是与担保债权发生冲突的时，哪个优先09）执监字第135—1号，对职工安置费可以优先于担保的债权该复函只是一个参考，没有法律效力三、对公路单位的公路收费权是否有优先权甲公司修一条公路，乙公司不支付施工费用，甲公司申请法院执行甲公司是否优先受偿，公路是收费公路。