国开电大作业范文-劳动基准法权利救济程序的冲突及其协调.doc

　　关键词: 劳动基准 权利救济程序 劳动监察 劳动争议处理　　内容提要: 劳动基准法虽具公法性质，但亦属于公私法交融的第三法域，其义务主体为用人单位，而权利(力)主体则有劳动者和国家当用人单位违反劳动基准义务时，劳动者实体权利的救济程序则有劳动监察程序和劳动争议处理程序劳动监察与劳动争议处理这两种救济程序存在一定的重合，而这种重合导致了程序冲突，需要在立法上进行协调　　一、劳动基准法的双重属性和权利主体　　(一)劳动基准法兼具公私法性质　　广义劳动基准包括两种：一是劳动条件(如工资、工时、劳动安全卫生等)水平的标准，二是劳动关系运行规则的标准，即强行性劳动关系运行规则[1]狭义劳动基准仅指劳动条件基准，即国家以劳动基准法规定的用人单位应当提供给劳动者的最低劳动条件本文取其狭义劳动基准作为法定最低劳动条件标准不容用人单位降低，用人单位向劳动者提供的劳动条件可以等于或高于而不得低于此标准的要求这种最低劳动条件标准不得由劳动合同或集体合同约定，也不得由内部劳动规则规定，而必须由国家法律强制规定，用人单位必须遵照执行　　作为国家抑制社会弊病发生而进行的预防性立法，劳动基准法体现了公权对劳动条件的介入和干预。

由于劳动基准具有强行性和法定性的显著特征，体现了国家公权的直接干预，对用人单位违反劳动基准的行为也主要是由劳动行政部门进行行政处罚，因此一些学者认为，劳动基准法属于行政法一类的公法[2]这种将劳动基准法归属于行政法范畴的观点是否恰当，值得商榷笔者认为，如同劳动法的其他部分一样，劳动基准法既有公法属性，亦有私法属性，体现了公私法交融的第三法域的特征[3]理由如下：　　1.劳动基准是国家对私法性劳动契约的强制干预而非直接取代　　考察劳动基准的产生和发展不难得知，劳动基准本质上作为最低劳动条件的标准，是立基于私法性劳动契约关系的，是国家对私法性劳动契约关系运行在一定程度的干预，而非对私法性劳动契约的直接取代因为劳动关系的建立和维持，原本可依当事人双方合意而为之，即按照私法自治原则运行如果双方能够依此达成关于劳动条件比较公平合理的合同条款，则无需第三方介入然而，由于社会化大生产下生产资料占有等诸多因素的影响，劳动关系双方主体地位强弱差别较大，片面追求意思自治则容易造成强势者压榨弱势者，使得约定之劳动条件过于有利于强势者，而致弱势者沦落到生存挣扎的底线上因此，基于维护广大弱势者的生存权进而维护社会安全的需要，国家对劳动关系进行一定程度的干预，强制性地从强势者那里“剥夺”一部分利益给弱势者，从而改善弱势者的劳动和生存条件。

但是，这种干预并不是对劳动关系的全面干预，也不是对劳资双方意思自治的取代，只是为防范在私法自治过程中出现重大利益不平衡而激起社会矛盾时才适用之可见，劳动基准的原始意图乃维系劳动契约关系在劳动者可以体面劳动和尊严生存的基础上运行　　因此，为规范劳资双方意思自治而设的劳动基准，与为规范行政主体而设的行政法相比，在立法旨趣上大相径庭我们知道，行政法以规范行政主体依法行政为核心内容，行政主体的任何行政行为或行政决定，皆须有行政法上的依据，不得出现职权行使与行政法相悖的情况，否则造成侵犯行政相对人的合法权益，行政相对人即可寻求行政法上的权利救济而劳动基准法所规定的工资、工时、休息休假、安全卫生等劳动条件，却大多是指向劳资双方的，即规定劳动者享有其中之权利，用人单位承担对应之义务当然，劳动基准法也规定了劳动行政部门所承担的行政职责和职权，但不能因为劳动基准法中含有一点行政法的内容就将之归为行政法类似的法律属性亦体现在消费者权益保护法、产品质量法、环境法、劳动合同法等法律中如何调整消费者与厂商、环境侵权人与环境受害者、劳动契约双方当事人之间的社会关系，本属于私法自治的范畴，但同样基于社会公共利益的考量，国家公权力也强行介入这些社会关系。

显然，我们不能将这些公私法交融的法律都归属于行政法范畴　　而且，劳动基准所规定的法定权利义务也是私法性劳动契约的“保底”内容国家制定强行性的劳动基准，划定劳资双方合意的底线，限制双方合意的内容，并不是排除用人单位的意思自治换言之，劳资双方关于劳动条件的约定并不是统统无效，而只是低于此劳动基准的约定无效，国家并不禁止甚至支持劳动者通过协商获得更为有利的劳动条件因而在下列情况下，劳动基准可以自动转化为私法性劳动契约的内容： 　　第一，私法性劳动契约约定的标准低于劳动基准的，该约定无效，劳动基准自动成为劳动契约内容的一部分；第二，私法性劳动契约没有明确约定的事项，自动受到劳动基准的规范和约束由此可见，劳动基准的公法效力与私法效力兼备，公法性的劳动者保护规定可直接转化为雇主的私法性劳动契约义务　　2.劳动基准本身就是国家干预下劳资协商的结果　　劳动基准是国家对劳动者所必须拥有的基本保障而制定的最低保护标准，究其本质乃是对劳动关系双方利益的分配从本源来看，劳动基准所体现的利益分配其实就是劳资双方协商或斗争的结果一直以来，由于劳资双方的现实强弱以及由此导致利益获得上的巨大差距，需要国家对劳资双方利益分配进行干预。

一个显而易见的问题就是，劳动基准对劳动者利益的倾斜分配应当有一个合理限度，不可矫枉过正，以免造成新的劳资双方利益不均衡如果随意提高劳动基准，将使用人单位用工成本上升，并可能导致用人单位因为缺乏竞争力而陷入经营困境，进而减少雇用人数因此，如何才能制定较好平衡劳资双方利益的劳动基准呢？合理的做法应当是在国家主导下由劳资双方协商确定其实，在西方国家中，劳动基准的制定模式虽有不同，但无论是斗争模式、多元放任模式、协约自治模式还是统合模式，[4]其基础仍然是劳资协商，在此基础上才是国家干预例如，从日工作十几小时到日工作八小时的跨越，从各种社会保险制度的建立到最低工资标准、最低生活保障制度的发展等，都是劳资双方不断协商、不断斗争和不断妥协的结果又如，在现今德国，关于最低工资的法制设计，事实上已被劳资团体协约所取代，而国家仅采取“司法得以审查工资之合理性”的干预措施[5]　　当然，“大政府、小社会”一直是我国社会的传统政治架构，而社会中间层不完善、社团组织不发达、工会和雇主组织的功能还远未展现、缺乏劳资自治和协商的环境等就是我国的现状因此，在这样的国情下，国家在劳动关系中处于绝对优位，完全取代了劳资协商直接制定劳动基准。

但是，如此制定出来的劳动基准常常不为劳资双方所接受，标准的高或低一直是我国社会争议的热点问题　　3.劳动基准是国家倾斜保护劳动者利益并进而维护社会利益的手段　　国家通过劳动基准这种调整手段对劳动者进行倾斜保护并维护社会利益，体现了第三法域以社会利益为本位的基本特征有学者认为，私法以个人利益为本位，公法以国家利益为本位，第三法域则以社会利益为本位[6]在现代社会，要在劳动领域中确保劳动者的应有尊严，确保劳动者在社会生活中能够像人那样体面生活，这并不是调整平等(横向)关系的私法的基本功能，亦不是调整不平等(纵向)关系的公法所能担当，只有以实现社会实质平等、维护社会安全、促进社会均衡发展为其宗旨的第三法域的相关制度才能解决对弱者的倾斜保护可以促进社会实质公平理念的实现，达致社会利益的增进正如美国学者罗尔斯指出的，只有对处于最不利地位者给予更大、更多的帮助、扶持与照顾，才能使人们在结果上趋于平等，也才符合“社会正义原则”[7]劳动基准对于劳动者权利和用人单位义务的法定设置，其本质就是一种利益的分配过程，目的在于实现社会正义，进而使社会财富平等分配的设想可能达成这种利益分配完全是根据社会弱势群体的特点而制定的，其维护的既不是纯粹的国家利益，也不是纯粹的个人利益，而是整个社会的利益。

　　(二)劳动基准法的权利(力)主体　　如果仅从行政法意义上来理解劳动基准法，就会认为劳动基准法律关系乃国家与用人单位的权力义务关系其中，用人单位是行政相对人，也即劳动基准法律关系中的义务主体，国家是劳动基准法律关系中的权力主体，而劳动者仅为用人单位义务履行的受益主体，劳动者从劳动基准法中所获利益只是一种利益反射[8]例如，黄越钦教授就认为：“劳动基准法为‘政府’对劳动条件干预、介入之法，故为行政法，对劳动基准法主管机关之行政处分，则依诉愿、行政诉讼程序救济[9]在国家仅为劳动基准中唯一权力主体的情况下，国家行使劳动行政管理权，监督用人单位遵守劳动基准，劳动者实体权利的救济程序就仅为劳动监察而前文已经阐述，劳动基准法应属公私法交融的第三法域，兼具公法和私法的属性因此，不能仅从公法的角度去理解劳动基准法中的实体权利及其救济程序，而应当从第三法域的视角来寻求答案劳动基准法上的义务人恒定为用人单位，这毋庸置疑，但其对应的权利(力)主体仅为国家吗？笔者认为，由于劳动基准公私法交融的特征，决定了其权利(力)主体有二，即国家和劳动者　　1.在劳动基准法中，为何劳动者是权利主体？　　劳动关系的主体恒定为用人单位和劳动者。

在劳动基准法中，用人单位的义务履行所带来的利益绝对归属于劳动者，最低工资、最高工时、休息休假等权利的享有者只能是劳动者而劳动者对这种基本权利的享有仅仅是一种利益反射的结果吗？笔者认为，劳动者获得这些最低标准的劳动条件是其体面劳动和尊严生存所必需的，因而这些基本权利是与劳动者须臾不可分离的事实上，劳动者在劳动基准法中这种权利人地位自工业化革命开始就有，只是其权利内容随着劳资协商或斗争的发展而不断变化而且，劳动基准法所规定的劳动者的基本权利，是国家和用人单位必须保障的人权若用人单位不履行义务，则劳动者作为权利人有权请求其履行之或请求国家执法机关强制其履行劳动者这种权利主体地位还可以从用人单位违反劳动基准的法律责任中得到进一步确认例如，《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)就明确规定，用人单位违反劳动基准义务的，除了可能被追究刑事责任或行政责任外，还需承担对劳动者的赔偿责任　　另外，如果劳动基准本身就是劳资双方协商或斗争的结果，国家仅仅是在立法或司法审查中予以确认，那么，劳动者享有劳动基准法中的权利就更不是因为国家有权机关作出了规定而导致的利益反射结果在这种情况下，劳动者作为劳动基准法中的权利人就直接与义务人——用人单位——相对应，用人单位负有如下义务：让劳动者享有双方协商确定的劳动基准中所规定的权利。

　　2.在劳动基准法中，国家何时才是权力主体？　　虽然国家的强行介入使劳动基准法律关系多元化，但笔者认为，只有在国家对用人单位进行监督、查处的时候，国家才成为权力主体与此同时，用人单位负有容忍、配合劳动监察机构的监察并接受处罚等义务也正是在这一阶段，劳动基准法才具有强烈的公法色彩，并表现在国家作为权力主体对义务人实施劳动基准情况的监督和查处上因为劳动基准法的贯彻实施，不能仅仅依靠劳动者的请求或用人单位的自愿，更有赖于国家行政力量的公力介入，以公权力的行政监察为威慑力若义务主体不履行义务，则国家可以强制其执行，并对违反行为予以行政查处因此，只有在行政执法机构对用人单位进行监督、检查、处罚的时候，劳动基准法所具有的行政法特征才彰显出来　　总之，作为义务主体的用人单位，必须提供不低于劳动基准的劳动条件；如果违反，则其行为侵害了劳动基准法所保护的社会关系，依法应承担否定性的法律后果由于劳动基准法公私法交融的特征，其权利(力)主体呈现二元化，因此，责任主体承担不利法律后果时，不仅需面对国家，还需面对劳动者对国家所承担的主要为公法上之责任，对劳动者所承担的主要为私法上之责任　　刑法学近3年论文　　二、劳动基准法中权利的双重救济程序及其重合　　(一)权利人的实体权利救济程序　　1.国家——刑事追诉程序和劳动监察程序[10]　　有权利必有法律救济，有法律救济则必有相应程序。