国家行政赔偿案上诉审(土地管理局违法办理土地抵押权登记及颁发土地使用权抵押证明.docx

国家行政赔偿案上诉审（土地管理局违法办理土 地抵押权登记及颁发土地使用权抵押证明）【关键词】行政赔偿、土地使用权、土 地出让金、土地使用证、土地使用权抵押【全文】尊敬的审判长、审判员：本案的审理已近尾声， 作为上诉人特别 授权代理人，本代理人参与了本案一、二审 全过程；我们认为：被上诉人故意违反法律 规定，在第三人未实际取得土地使用权的情 况下，为其贷款作出土地使用权抵押登记， 出具土地使用权抵押证明书的行为违法， 构成行政侵权，侵害了上诉人依法享有的抵押 担保权，致使上诉人无法行使抵押权，造成 上诉人贷款损失无法通过实现抵押权收回 的严重后果被上诉人依法应承担行政赔偿 的法律责任兹归纳下述代理意见，供合议庭判决时参考：本案争议主要问题有：被上诉人对涉案宗地作出抵押登记及 出具〈〈土地使用权抵押证明书》的行政行为 是否违法？被上诉人是否应承担行政赔偿的法律 责任？被上诉人的违法行政行为与上诉人遭 受的经济损失之间是否存在因果关系？上诉人在办理涉案宗地土地使用权抵 押登记过程中有无过错？被上诉人明知第三人未依法取得涉案 宗地土地使用权，却予以办理土地使用权抵 押登记，并颁发正式的〈〈土地使用权抵押证 明书》，的行为违法。

明显违反国家有关土 地使用权抵押登记的相关法律、法规和规章土地使用权的抵押，必须办理抵押登记, 被上诉人作为土地管理部门，是法定的抵押 登记机关土地使用权抵押登记必须满足法 定要求，本案中被上诉人明知第三人未取得 涉案宗地的土地使用权，根本不符合法定要 求，却违法予以办理抵押登记，并颁发〈〈土地使用权抵押证明书》违反了下述相关法律、 法规和规章的规定：1. 1995年〈〈担保法》第44条2款规定： 办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列 文件：抵押物的所有权或者使用权证书第 37条规定：下列财产不得抵押：使用权不明 或者有争议的财产2. 1997年国家土地管理局〈〈关于土地 使用权抵押登记有关问题的通知〉〉一、土地使用权抵押登记必须以土地 使用权登记为基础3. 1996年〈〈土地登记规则》第6条：土地登记依照下列程序进行： 权属审核；注册登记；颁发或更换土地证书 第10条：土地他项权利登记，必须向土地 管理部门提交下列文件资料： 土地权属来源;4. 1993年国家土地管理局〈〈关于进一 步加强土地登记工作的通知》一、:抵押登记是建立在土地使用 权登记的基础上5. 1991年国家土地管理局〈〈关于对土 地使用权设定抵押登记机关的请示的复函》 指出：土地使用权抵押登记，以初始土地登 记为基础。

6. 《福建省土地登记条例》第3条规定： 未经登记的土地使用权不得转让、出租、抵 押归纳上述法律、法规和规章的有关规定 可见，土地使用权抵押登记，必须以已经取 得土地使用权为基础；办理土地使用权抵押 登记，必须审查其权属来源；凡未取得土地 使用权或其权属有争议者，不得办理抵押登 记然而，本案被上诉却在明知第三人未取 得涉案宗地土地使用权的情况下，为其两次 巨额贷款办理抵押登记其违法至为明显， 其违法性不证自明尤其值得提请合议庭注 意的是：被上诉人是明知其行为违法，仍不 顾后果而非法办理抵押登记的被上诉人在 另案中承认：1997年6月，依第三人和工行 龙津支行的申请就本案同一宗地，办理了土 地抵押登记，颁发了〈〈土地使用权抵押登记 证明书》这一事实表明：被告早在一年多 前即明知第三人根本无权办理涉案土地使用权抵押登记原审法院正确地认定：龙岩市土地管理 局于1998年3月20日作出“同意办理土地 使用权抵押登记”行为和出具龙抵证字第 033号〈〈土地使用权抵押证明书》的行为违 法因此，被上诉人的具体行政行为违法属 不争之论被上诉人的违法行政行为侵害了上诉 人依法享有的抵押权，由于被上诉人违法办 理虚假的土地使用权抵押登记， 出具违法的土地使用权抵押证明书，致使上诉人无法行 使抵押权，造成上诉人贷款损失无法通过实 现抵押权收回的严重后果， 被上诉人依法应 承担行政赔偿责任。

抵押是担保方式之一，〈〈担保法》第33 条明确规定：抵押是债务人将其有权处分的 财产作为债权的担保当债务人不履行债务 时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、 变卖该财产的价款优先受偿《城镇国有土 地使用权出让和转让暂行条例》第 36条亦规定：“抵押人到期未履行债务或者在抵押 合同期间宣告解散、破产的，抵押权人有权 依照国家法律、法规和抵押合同的规定处分 抵押财产”原告与第三人之间的借款合同 书的抵押条款约定：“贷款若不按期归还， 本司愿以该土地使用权抵偿，由恭发信用社 处理”根据上述法规及合同约定：只要第三人 不能按期归还贷款，上诉人即有权依法处分 涉案宗地的土地使用权由于被上诉人违法 办理土地使用权抵押登记，颁发违法的土地 使用权证明书，致使上诉人无法行使抵押权， 造成上诉人的贷款损失无法通过实现抵押 权收回的严重后果因此，被上诉人的违法 行政行为侵害了上诉人享有的抵押权， 理应依法承担相应的行政赔偿责任对此，相关 的法律已有明确确定：根据《行政诉讼法》第67条：“法 人的合法权益受到行政机关的具体行政行 为侵犯造成损害的，有权请求赔偿”；〈〈国家赔偿法》第 2条：“国家机关 违法行使职权侵犯法人的合法权益造成损 害的，受害人有权依照本法取得国家赔偿的权利”；＜国家赔偿法第4条：“行政机关行使 行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的， 受害人有取得赔偿的权利：造成财产损害的 其他违法行为”等规定，上诉人有取得赔偿 的权利。

〈〈国家赔偿法》第 9条：“赔偿义务 机关对依法确认有本法第 3、4条规定的情 形之一的，应当给予赔偿”值得提请上诉法庭注意的是：〈〈福建省 土地登记条例》第 44条明确规定：“因登 记部门及工作人员过错造成错、漏登记的， 登记部门应及时负责更正或补登记， 给权利人造成经济损失的，依照国家赔偿法规定负 责赔偿"本案中，被上诉人的行政行为违法；上 诉人的抵押担保权益受到了被上诉人违法 行政行为的侵害；上诉人的合法权益受到损 害；被上诉人不仅造成错误登记，而且其是 明知故意所为；被上诉人早已知道第三人未 实际取得涉案宗地的土地使用权，也明知其 出具的“土地使用权抵押证明书”违法， 却 在长达近两年的时间里， 一不告知抵押权人， 二不作出任何更正或补登记，其违法故意至 为明显依据上述法律规定，被上诉人应负 行政赔偿之责被上诉人的违法行政行为直接造成了 上诉人贷款本息损失无法通过实现抵押权 收回的后果我们认为：由于被上诉人的违法行政行 为，侵害了上诉人依法享有的抵押担保权益 若被上诉人依法行政，第三人就不可能办理 土地使用权抵押登记，也不可能取得土地抵 押权证明书，上诉人不可能在自身权益毫无 保障的情况下借巨款给第三人，上诉人也就 不会无辜遭受贷款的经济损失。

因此，被上 诉人的违法行政行为与上诉人无法收回巨 额贷款损失之间有必然的因果关系至于贷款用途，无论第三人如何使用该 贷款，均不能免除其还贷的义务如果本案 是由担保人提供保证，或是由他人提供财产 抵押，由于债务人未依贷款合同约定用途使 用贷款，可能会因损害担保人或案外提供抵押人的权益，从而使其减免相应的担保责任 但是，本案是由第三人自已提供抵押财产无论其如何使用贷款，对其归还贷款的义务 没有任何影响正由于被上诉人的违法行政行为侵害 了上诉人依法享有的抵押权，而依法律及合 同的约定，上诉人行使抵押权的条件乃是：“当债务人不履行债务时， 债权人有权以该 财产折价或者以拍卖、 变卖该财产的价款优 先受偿或“抵押人到期未履行债务或者 在抵押合同期间宣告解散、破产的，抵押权 人有权依照国家法律、 法规和抵押合同的规 定处分抵押财产”或“贷款若不按期归还, 本司愿以该土地使用权抵偿，由恭发信用社 处理”因此，只要第三人不履行债务或不 能按期归还贷款，上诉人本来有权依法处分 该土地使用权，通过行使抵押权收回贷款本 息损失由于被上诉人的违法行政行为，使 得上诉人的抵押权因此而无法实现因此， 由此造成的损失，依法应由被上诉人负责赔 偿。

上诉人对被上诉人违法登记及出 具土地使用权证明书的行为不存在所谓审 查不严的任何过错被告作为土地管理部门，审查土地使用 权属是其法定的义务迄今并无任何法律规 定抵押权人有义务审查有关土地使用权权 属问题反之，众多法规规则 〉〉第6、7、 10条等）明确规定这是土地管理部门的法定 义务首先，借款合同第4条明确规定："有 关抵押手续由借款人办理”其次，国土字第2号国家土地管理局〈〈关 于土地使用权抵押登记有关问题的通知》 第三条："关于土地使用权抵押登记申请：土 地使用权设立抵押权的，抵押人和抵押权人 应在抵押合同签订后 15日内，持被抵押土 地的土地使用证、抵押合同、地价评估及确 认报告、抵押人和抵押权人的身份证件共同 到土地管理部门申请抵押登记一方到场申 请抵押登记的，必须持有对方授权委托文 件再次，《土地登记规则》第 8条规定：土地他项权利需要单独申请的， 由有关权利人申请登记第四，＜福建省土地登记条例第 9条明 确规定：“申请土地登记，可以由土地权利 人办理，也可以出具委托书，委托他人办理因此无论是合同约定还是相关法规规 定，均可由土地使用权人办理有关土地抵押 权登记手续本案有关涉案宗地的土地使用 权抵押登记手续，均由第三人办理，上诉人 在相关栏内加盖了公章，审查了被上诉人出 具的正式的〈〈土地使用权抵押证明书》 ，并经了解工行龙津支行的同类土地使用权抵 押情况。

上诉人无任何过错可言，上诉人没 有任何理由怀疑作为土地管理部门的被上 诉人的正式公文尤其值得提请法庭注意的是：在工行龙 津支行诉被上诉人的另案中， 工行是与抵押人共同到被上诉人处申办同一宗地的土地 使用权抵押登记的但工行仍无法发现被上 诉人弄虚作假此外，证据表明，被上诉人早在 1997年3月便确认了第三人对 W-03号地块的使 用权，1998年3月20日被上诉人颁发的正 式的〈〈土地使用权抵押证明书》明确载明了 土地证号为：龙国用字211066号，直至2000 年5月30日以后，才收回该地块的使用权由此足以推论：被上诉人早在 1997年3月 与第三人签定了土地使用权出让合同， 但第三人未按合同规定及时支付全部土地使用 权出让金；在颁发上述〈〈土地使用权抵押证 明书》当时，及抵押贷款合同履行的整个期 间，被上诉人始终确认第三人拥有对涉案宗 地的土地使用权〈〈城镇国有土地使用权出 让和转让暂行条例》第 14条明确规定：被 上诉人在签定土地使用权出让合同后 60日内，若土地使用者未全部出付土地使用权出 让金，即有权解除合同并请求违约赔偿 然而被上诉人却在签订该土地使用权出让 合同1000余日后，才以第三人未全部支付 出让金为由，收回该地块的土地使用权。

因 此，无论从合同约定，还是从相关法规，或 是从审查被上诉人出具的形式合法，真实的“土地使用权抵押证明书”三方面， 过错完全在于被上诉人，上诉人无任何过错可言关于上诉人的损害范围是否无法 确定的问题上诉人的损失明确具体并有已生效的 岩经初字第16号民事判决书及岩经再字第 1 号民事判决书认定为： 本金107万元及利息 97203元，自1999年4月28日止的逾期利 自一 O上诉人在上述岩经初字第 16号民事判 决生效后即已向龙岩中级人民法院申请执 行正是在执行过程中发现，第三人未全部 支付涉案宗地的土地使用权出让金， 导致该宗地土地使用权抵押登记无效事实上，第三人在2000年2月间已被 龙岩市工商管理局吊销营业执照， 其作为企 业法人的主体资格亦不复存在。