法律法规第七章法律方法与法律思维.doc

第七章法律的基本价值第一节秩序一、秩序的含义阅读材料：夫过有厚薄，则刑有轻重；善有大小，则赏有多少此二者，世之常用也刑加于罪所终，则奸不去；赏施于民所义，则过不止刑不能去奸而赏不能止过者，必乱故王者刑用于将过，则大邪不生；赏施于告奸，则细过不失治民能使大邪不生、细过不失，则国治，国治必强《商君书开塞》）法者，宪令著于宫府，刑罚必于民心，赏存乎慎法，而罚加乎奸令者也……君无术则敝于上，臣无法则乱于下，此不可一无，皆帝王之具也《韩非子定法》）“天下大事，合久必分，分久必合《三国演义》）在最广泛的意义上，“秩序”是指自然界和人类社会发展和变化的规律性现象与秩序概念相对的是无序美国法理学家博登海默说秩序“意指在自然进程与社会进程中存在着某种程度的一致性、连续性和确定性另一方面，无序概念则表明存在着断裂（或非连续性）和无规律性的现象，亦即缺乏智识可及的模式——这表现为从一个事态到另一个事态的不可预测的突变情形 ［美］E.博登海默著，邓正来译：《法理学：法哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第119－220页因此，某种程度的一致性、连续性和稳定性是秩序的具体特征在这种意义上，“秩序”根植于自然界和人类社会的内部结构之中，自然界和人类社会的内在规律是秩序的本质。

秩序多用于社会领域，即所谓“社会秩序”抽象地说，社会秩序表示在社会中存在着一定程度的组织制度、结构体系和社会关系的稳定性、有规则性和连续性一定社会秩序的存在是人类一切活动的必要前提秩序构成了人类理想的要素不过由于时代和切身利益的不同，特别是阶级地位和阶级利益的不同，人们的秩序观，即什么是秩序，为什么需要秩序以及需要何种秩序的观点是不同的马克思主义认为，秩序是一定生产方式和生活方式的社会固定形式，因而使它们相对摆脱了单纯偶然性和任意性的形式 参见《马克思恩格斯选集》，第25卷，第894页建立社会秩序归根到底是要创造一种安居乐业的条件在阶级社会中，秩序总是首先起着保障统治阶级利益的作用，因而秩序是有阶级性的尽管大多数人都承认社会应当处于一种有秩序的状态，但在应当建立什么样的秩序这个问题上，并没有形成共识从历史上看，大致出现过四种代表性秩序观念1）等级结构秩序观古希腊柏拉图和亚里士多德都认为，并非所有的人都具有相同的能力，人应分为不同等级，各安其职，各得其所中国古代儒家和法家的思想也是如此，“臣事君，子事父，妻事夫，三者顺则天下治，三者逆则天下乱，此天下之常道也《韩非子忠孝》）（2）自由、平等的秩序观。

在自由竞争的资本主义时期，思想家多数都强调一种使自由而平等的竞争和人道主义生活成为可能的秩序这种自由、平等的秩序观是从个人权利的角度出发而提出的一种政治主张，它集中反映了当时资产阶级保护自由平等的竞争、反对政府干预、消除封建专制势力的愿望，对于发展资本主义经济、政治和文化起到了很大的推动作用3）社会本文的秩序观资本主义进入垄断阶段以后，由于社会矛盾的加剧，自由资本主义时期的秩序观开始受到质疑，一些人开始强调社会秩序的稳定比如美国法学家庞德就认为，秩序的标志是在人的“合作本能”与“利己本能”之间建立并保持均衡的状态，而要维持这种秩序则必须要以“社会化的法律”来取代过分强调个人权利、自由的法律社会本位的秩序观更强调对社会利益的维护，侧重于促进平等的真正实现二十世纪以后的思想家希望通过此种秩序的构建，来平衡各种相互冲突的利益4）历史唯物主义秩序观历史唯物主义秩序观认为，秩序的特殊性取决于生产方式的历史特性不同的社会有着不同的秩序，任何社会的秩序都是该社会生产方式的内在本质的展开秩序的力量最终来源于生产关系的历史合理性阶级社会的秩序首先是阶级统治的秩序，真正意义上的自由、平等的秩序，只有在消灭了私有制、剥削阶级之后才能建立起来。

秩序”在法的价值目标体系中，具有工具性价值的性质，它为其他价值目标提供了现实的条件，没有秩序价值的存在，就没有法的其他价值在分析“秩序”时，还要注意，不能将之强调到极端的程度因为，这种极端可能导致两种危险，一是走向专制专制社会是一个严格的秩序社会，专制统治的社会秩序是该社会的最高的目标比如阅读材料里提到的法家的思想就是过分强调秩序，强调通过运用法、刑建立稳定专制统治；二是导致为现状辩护，满足于维护社会现状而乏于改革、建设和进步二、法的秩序价值在现代社会，与其他社会调整手段（道德、习俗、宗教等）相比，法律在预防和防止社会的无序状态方面具有独特的功能1）法律通过其制定、执行和遵守的过程，影响和引导人们遵守一般的社会规范，从而使一些不受调整的社会关系得到有效疏导和整合，使之处于一定的有序状态2）法律将一些重要的社会关系加以确认，作为保护对象，在这些对象遭到破坏时，法律将采取制裁等保护措施，施加于一定的人或组织，而使原来的社会关系得到恢复，重新回到其所应有的连续性和稳定性状态3）法律通过直接调整一定的社会关系，使这些关系本身具有法律意义，由此形成稳定的法律秩序通过法律建立和维护的秩序，主要有：（1）国家的政治统治秩序。

政治统治秩序是一个政治国家存在的标志，法律的职能之一是调整各种不同类型的政治关系，是国家政权处在一个相对稳定有序的状态2）经济秩序经济秩序涉及到社会生产和交换以及社会物质财富的分配和消费的领域马克思把法律看作是社会生产方式摆脱单纯的偶然性和任意性而取得的社会固定形式恩格斯则明确指出：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律 《马克思恩格斯选集》，第2卷，第538～539页这充分肯定了法律在建立社会经济秩序中的意义这里所说的“社会固定形式”或“一般条件”就是经济秩序离开了一定的经济秩序，社会的生产、交换、分配就无法进行3）社会公共生活秩序社会生活秩序涉及到个人与个人、个人与社会的交往和人们的正常的工作、学习、娱乐、休息以及人们的家庭生活诸方面这种秩序是人们安居乐业、充分发挥其创造力和从事其他活动的前提或基本条件法律为了保障人们的正常的社会生活秩序，主要设立了三种法律规范或法律部门即用民法来为社会成员规定明确的权利和义务以及权利的界限和义务的限度，并用国家权力保护人们之间的权利义务关系以止纷争；用刑法来为公民人身提供安全保障，从而保证他们安心工作和愉快生活而无后顾之忧；用诉讼法来规定人们用文明的诉讼程序取代野蛮的暴力复仇，使争端以和平的方式得到解决。

4）国际社会的政治经济秩序这是法律在当代社会条件下的新使命我们的时代表明，人类生活和活动对于秩序的需求正在增长着：从谋求人与人之间的关系的有序化到企盼人与自然的有序化，从建立个别社会的秩序到构想国际社会的整体秩序，人类正在急切地为自己的生存和发展创造条件十分明显的是，谋求建立新的国际政治、经济秩序，已经成为人类的共识和努力的目标这样，人们既为法律提供了更为广阔的作用领域，也对法律寄予了新的期望第二节自由一、自由的含义及分类 参见杨春福著：《权利法哲学研究导论》，南京大学出版社2000年版，第110～115页阅读材料】裴多菲山陀尔（1823—1849）是匈牙利伟大的革命诗人，也是匈牙利民族文学的奠基人他出身于一个贫困的屠户家庭，从小过着困苦的生活他做过演员，当过兵，是1848年匈牙利资产阶级革命的领导者和歌手他的一生是与匈牙利人民反抗外国侵略和争取政治自由的斗争联系在一起的最后在与沙俄哥萨克兵的搏斗中为国牺牲，年仅二十六岁他十五岁开始写诗，在短暂而光辉的一生中，共写了八百多首抒情诗和九首长篇叙事诗最著名的抒情诗有《民族之歌》、《我的歌》、《一个念头在烦恼着我》、《自由与爱情》、《我愿意是急流》、《把国王吊上绞架》等等。

裴多菲的诗用民歌的形式描写当时人民的斗争在我国广为流传的一首是1847年1月写的著名诗篇《自由与爱情》：“生命诚可贵，爱情价更高若为自由故，二者皆可抛把对自由的向往描写的淋漓尽致，感人肺腑古往今来，自由是一个最激动人心的字眼，是一个令人向往的崇高目标追求自由是人类固的本性这种追求支撑着人的生命与存在，牵引着人类文明发展的走向人类的历史就是不断实现自由的历史马克思主义认为，“文化上的每一个进步，都是迈向自由的一步 《马克思恩格斯全集》，第20卷，第206页人类为了实现自由，在各个领域进行了艰辛的探索，为之欢喜为之悲伤，有成功也有失败，但不管怎样，人类追求自由的进程一刻也没有停止过，人类对自由的认识也在不断地深化古往今来，不同的人对自由提出过各种不同的看法我们这里解释马克思主义哲学对自由的理解：第一，自由表现了人的受动性和能动性的统一自由是一个主体性范畴，是人的主体性的充分体现人不是由于有逃避某种事物的消极力量，而是由于有表现本身的真正个性的积极力量才得到自由 《马克思恩格斯全集》，第2卷，第167页的确，人不能不顺应客体，不能不受到外在的限制，但是，人又能够运用自己的实践力量去打破外在的限制。

这才是人之所以为人以及人的自由之所在人如果失去了主体性，只是一味地顺从客体，或者只是消极地逃避外在的限制，是不会有自由的对此，恩格斯说：“自由不在于幻想中摆脱自然规律而独立，而在于认识这些规律，从而能够有计划地使自然规律为一定的目的服务 《马克思恩格斯全集》，第3卷，第153页第二，自由体现了必然性和可能性的统一马克思主义自由观反对萨特所谓的自由选择的无限制性，认为自由是以必然性为根据的，正是由于事物有客观必然性可循，人的意识才能有主观性但必然性总要通过大量的偶然性表现出来，并通过偶然性为自由开辟道路因此，必然性实现的具体形式和途径是多种多样的，这种客观性也就提供了选择的可能性，人的意识也有了可选择的自由由此，必然性既是自由的限度，也是自由的根据，人只有在必然性提供的可能性范围内进行选择才有自由，否则，不能达到对必然的认识和对客观世界的改造第三，自由体现了个人和社会的统一马克思主义认为，孤立的个人是不存在的，“人的本质并不是单个人所固有的抽象物，在其现实性上，它是一切社会关系的总和 《马克思恩格斯全集》，第1卷，第18页个人归根到底只是社会的一部分，他的自由总要受到社会准则的影响不顾社会固有的法则，个人就不能生活于社会之中；而不能生活于社会之中，也就等于丧失了自由。

关于自由的分类问题，在当代西方理论界影响较大的可能是英国牛津大学社会和政治学说教授柏林的“两种自由观” 参见张文显著：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第207页他认为在变化多端的自由概念中，“消极自由”（NegtiveLiberty）和“积极自由”（PositiveLiberty）是两种基本的自由概念消极自由指个人不受他人控制独立地作出选择和活动的范围问题，也就是不受别人的干预，意即“免于……的自由”（befreefrom……）不过，他也指出，个人不能有不受限制的自由，自由不能不受限制，对自由的限制本身不能不受限制积极自由涉及控制或干预人们行动的渊源问题，即是自我控制还是他人控制?积极自由就是自己依赖自己，自己决定自己，意即“从事……的自由”（befreetodo……），这种自由观来自主体要成为自己主人的愿望柏林的这种划分在西方引起了很大的反响，并得到普遍的认同，一度成为西方学术界流行的分类法与柏林的分类不同，美国芝加哥大学教授阿德勒（MortimerJ.Adler）认为自由有三种主要形式：第一种是人性之中固有的自由我们生来就拥有它，此为天生自由（NaturalFreedom）；第二种是与智慧和美德相联系的自由，只有那些在其个人发展过程中已经获得了一定程度的美德和智慧的人才。